最密切联系性质的再探讨及拓展

檀吓?d（（1985—）男，西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）


摘要：本文通过对最密切联系的性质的重新思考，及其确定最密切联系原则的优越性分析，并在实践中的扩张简要分析，最终确定最密切联系的原则地位，提出自己的一些看法。
关键词：最密切联系 实质正义 自由裁量权
一、最密切联系的性质再思考
最密切联系原则在立法中存在着差异性和趋同性。在美国，最密切联系主要是一种法律选择方法。【1】而在晚近冲突法立法中，有些国家，如南斯拉夫、士耳其、法国、原联邦德国、日本、还把它作为冲突规则的连接点；而有些国家，如奥地利和瑞士，在把它作为连接点的同时，更把它提升为法律选择的一般原则。那么其性质到底是什么呢？有学者认为，最密切联系是国际私法的一种原则，反对者认为：既然是原则，那么为什么在涉及到遗产、婚姻家庭领域的立法中，只有少数国家提出最密切联系原则，所以将其理解为一种规则，更为合理。而认为最密切联系是一种法律选择的方法的学者，将陷入了作为原则一样的误区。
笔者认为，将最密切联系原则作为一种法律选择的方法，抑或是国际私法理解的一种法律原则，应无异议。如在处理传统婚姻关系，按照萨维尼的观点适用婚姻缔结地法，而新的《德国民法施行法》规定或者是依婚姻缔结地法，或者是依当事人的属人法，我国《民法（草案）》的分类规定，总结出一个共同的趋势就是：婚姻的效力适用婚姻缔结地的法律，而当事人双方有共同国籍的，适用其共同的属人法。实际上这些因素的考虑就有最密切联系方法的一种体现，不能说这些单一的连结因素就不能表现其最密切联系的特点，不能说它没有关于最密切联系的要求，只是包含了许多例外的特殊的规定，如上述的共同属人法。
达到一个目的就是所选择的法律，与该案件存在最强或者最密切的联系，这是该原则笼统的表达方式，一种发展方向，不能说立法中有无这种规定，才可以将其认为存在最密切联系的原则。从解释角度看，传统的国际私法的选择方法是从案件的连结因素和案件的特殊关系来确定法律适用的，因此，确定法律适用从一般意义上来说还是应用这种方法，比如，侵权行为适用侵权行为地法，或者说绝大多数情况下，侵权行为与侵权行为地存在着较强的联系，但是依传统的“场所支配行为”的观点将其绝对化后，没有给其例外留下空间，就出现了某个侵权行为与侵权行为地的联系只是偶然时，也必须加以适用，从而从结果意义上来说，得到不公正不公平的结果。最典型的就是“贝克特诉杰克逊”一案，但这一种现象不具有普遍性。
简言之，早期的国际私法只是把一般的规则绝对化，这样就对一些特殊的现象没有留下法律空间。按照萨维尼的方法只要做到一点，即适用的法律是统一的，得到的结果就是一致的，那么这就是公正的，而不论案件当事人真正的权利义务是否得到保护。在“贝克特诉杰克逊”案中，不管是在美国纽约州处理该案件，还是在加拿大安大略省审理，最终我们适用的法律都是安大略省的法律，最终的结果也是一致的，从而避免了当事人的“选择法院”的情形，这样的结果就是公正的。从某种意义上说传统的公正是一种形式意义上的公正。最密切联系原则作为一种法律选择的方法，也是法律选择的一个基本原则。确定连接因素也好，还是怎样选择的过程也好，它都体现了最密切联系的这种要求。如1988年《海牙遗产继承法律适用公约》包括一些早期的国际立法中，在连结因素的选择上，相对的比较单一，而继承的连结因素无非就是遗产所在地或当事人的属人法可供选择，但在现代交往过程中，属人法存在着国籍、住所和惯常居所等连结点，而传统的国际私法只有一个，如我国规定被继承人住所地的法律，现在则可以考虑国籍、住所、惯常居所，赋予法官一定的自由，使他在选择法律时选出更能够保障当事人利益的法律，以实现其实质意义上的公正。
然而学者们对最密切联系的理解也是随着实践中的应用逐渐认识的过程。笔者认为加拿大学者卡斯特，他通过对加拿大的几个省的立法、判例研究的基础上，站在英美法系的立场上对最密切联系原则的理解比较完整：第一、受理案件的法院是适当的合理的法院，不存在受理法院更适当的，更合理的法院，也就是说这个案件的审理应该在一个合理的法院进行，对双方当事人来说不存在不公正或不便利的情形。在英美法系，管辖权问题放在第一位，在法律选择过程中，主要的选择就是管辖权的选择；第二、所适用的法律应该与该案件存在着最密切，最真实的联系，也就是通过各种客观连结因素的考虑，加以选择最实质联系的法律加以适用，这就是法律选择方面；第三、他认为在这个法庭审理的案件，采用最密切联系所适用的法律审理案件的结果是公正的合理的。虽然这种做法在大陆法系存在许多的困难，但两大法系都追求法律实质正义方面的是一致的，无疑也说明了最密切联系原则在法律选择中的重要地位。
二、最密切联系规则作为原则的可行性分析
最密切联系原则的本质主要在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。它与传统、现代国际私法理论方面协调体现其特有的的优越性主要有：首先，它较之传统机械硬性的法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予了法官，要求法官不要根据案件的具体情况综合考虑各种相关因素，分析通过该连结因素与该特定民商事关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定民商事关系有着最真实的，即本质的、固有的、稳定的联系的法律；【2】其次，它注重法律适用的灵活性与针对性，每一项传统的冲突规范都体现了立法者所遵循的原则，它不是对传统冲突规范的简单抛弃，而是在保持冲突规范模式的基础上对其进行改良，并吸收现代国际私法的价值追求的精髓，用新的冲突规范代替过时的冲突规范。最后，它对传统国际私法理论给予扬弃，吸收了“本座说”为代表的合理因素，但同时指出，法律关系的“本座”不是一个，而是多个，必须根据具体情况的分析而得出结论。同时，它又借鉴了“结果选择说”、“政府利益分析说”等学说的内容，具有极强的生命力。
三、最密切联系原则在实践中扩张
最密切联系原则是从合同领域产生和发展起来的。【3】许多国家把它作为立法上的指导思想，将其扩及到其他更多的方面如婚姻的效力、夫妻财产、离婚的效力方面。例如，1990年日本《法例》第29条第2款规定，当事人有两个以上的住所时，与当事人有最密切联系的地方的法律为其住所地法。如1979年《奥地利联邦国际私法》法规第18条第2款：如果婚姻依第1款所指定的配偶双方共同的属人法未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如果配偶双方与第三国有较强的联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国的法律取代奥地利法。这些还有其他的一些立法都体现最密切联系原则的趋势性。
四、结论
笔者认为最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现在法律选择方法的融合与折中。传统国际私法始终致力于建立国际民商事法律关系案件审理的一种有序状态，无论在哪一国审理，都能得到一致的判决。【4】而现代国际私法更注重保护当事人个体利益的正义。但两者并没有找到秩序与公正之间的最佳契合点，但最密切联系原则立足于传统的连接因素，依托于客观连结标志，又使自由裁量权得以发挥，实现了严格规则与自由裁量的折中，体现了秩序与公正的协调。从这个意义上来说最密切联系规则视为原则是历史发展的必然。
参考文献：
【1】李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第一版。
【4】杜新丽 《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛：中国政法大学学报》2005年第六期。

国家赔偿的归责原则研究——从法价值分析的视角看其兼容性

呙 斌
（苏州大学 苏州 215006)


【摘 要】在国家赔偿的归责原则中，世界各国历来存在多种不同的归责原则，而我国却采取单一的违法归责原则。这一原则从出台以来一直就遭到人们的议论，学界也进行了许多有益的探讨。在此，笔者想就法哲学的理论层面，从法价值分析的角度，分析各种归责原则的价值意义，以期能对即将修改出台的国家赔偿法的完善尽点绵薄之力。

【关键词】国家赔偿 归责原则 价值分析 兼容性


　　国家赔偿的归责原则是建立国家赔偿制度的根本问题，是衡量国家赔偿民主性、进步性和先进性的标尺。就一国来说，采取何种国家赔偿的归责原则，其实也就是一个价值判断与选择的过程。这反映了一个国家在某一时期在国家赔偿问题上的价值取向。然而当今世界是一个价值多元的世界，纯粹的单一的大一统的价值模式几乎是不存在的，人们的思想和行为往往是受多种价值理念指导的，如自由、公平、正义、秩序、利益、效率等等。这些具体的法律价值范畴，都有可能体现到各种国家赔偿的归责原则中。因此，各种国家赔偿的归责原则都有其存在的合理性、正当性和科学性，不能说那种归责原则就一定的不好，那种归责原则就一定的好。我们只有弄清了各种归责原则所蕴含的价值本质、价值目标和价值功能，才能对各种归责原则有一个整体的把握，才能谈得上如何去完善国家赔偿的归责原则。

（一)国家赔偿归责原则的价值分析

1.过错归责原则
　　就其判断标准而言，有主观过错与客观过错之分；就其主体而言，有个人过错与职务过错之分。 过错归责原则的根据在于价值论层面上的“道义责任论”。从“道义责任论”的角度看，国家是具有法律人格的组织体，因此与自然人一样具有自由意志，在这个前提下，国家就自己的过错行为导致的损害支付赔偿乃正义的要求，也符合“责任政府”的法治原则。这一价值导向下的过错归责原则发挥了积极的社会机能：过错责任扩大了国家赔偿制度的适用范围，打破了“主权豁免”时代公权力行为不负责任的状态；另外，这一原则还有利于促进国家积极履行职责，为社会提供服务，在一般情况下，公权力机关若已尽相当注意，而不存在故意或重大过错的话，即使造成损害亦可不负责任，这就避免了绝对的无过错责任造成的国家机关因担心承担责任而畏缩不前、消极履行职责的状态。但过错归责原则，特别是主观过错归责，也存在确定侵权人困难、从心理学或证据学上判断有无过错较难的问题。因此，有关专家认为：“采取主观过错原则，实际上是国家避免自己承担赔偿责任的一把保护伞，不利于公民法人或其他组织行使赔偿请求权。”
2.无过错归责原则
　　无过错归责原则的根据在于“社会责任论”，它的基本价值取向表现为：基于实用主义的分配正义观念，对“不幸损害”实施合理分配，以实现社会性的“利益均衡”。在国家赔偿制度中，这种价值观又转化为“个人社会负担平等”这一著名的法律原则。这个原则将公权力主体公务活动对社会和个人造成的损害视为公共负担，无论导致损害的公权力行为是否基于过失，损害一律由政府代表全体人民共同承担赔偿责任，将国家公务活动所造成的公共负担由全体人民分担，从而实现了“利益均衡”。无过失责任原则体现了社会互助精神，以全社会的集体力量减轻个别受害人的负担，帮助他们克服在受到损害时所面临的那种“靠一己之薄力，实难应付”的局面。 但如果不加限制地适用无过错原则，可能给国家财政造成负担，也会造成国家机关因害怕承担责任而消极怠惰的局面，因此各国立法一般将这一原则的适用控制在较小的范围内。从保障人权的角度考虑，我国有学者主张以无过错归责原则取代目前的违法归责原则，这种观点缺乏对无过错归责原则的必要认识，而且忽视了实施无过错归责原则的社会可行性。 因此，无过错归责原则只能是一种辅助性的归责形式，是为了弥补过错责任的不足而设立的。
3.危险责任归责原则
　　危险责任归责原则起初主要适用于民事赔偿方面，后来才逐步扩展到其他领域，包括国家赔偿领域。然而在我国，危险责任原则只适用于民事方面，国家赔偿领域并未承认这一原则。这一原则的价值理论基础是“国家危险责任说”，该学说主张公务员因行使职权形成特别危险状态而使人民权利发生损害时，法律上不评价其原因行为的内容，而由国家承担赔偿责任。即无论公务员是否有过错，国家都应承担赔偿责任。所以，危险责任说又称行政危险说或无过失责任说。这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论，德国受其影响逐步形成了其危险责任理论。
4.公平责任归责原则
　　公平责任又称为衡平责任，是在审理侵权案件中，法官在加害人和受害人均无过错的情况下基于公平的观念，根据双方的财产状况和其他有关情况责令加害人对受害人的财产损害或其他损害承担一定的赔偿责任。 从传统的过错理论来看，似乎对加害人是不公平的。然而它却体现了衡平公正的思想，它是以全社会的价值观念为准的，具有其正当性和合理性。但是，它也不能作为普遍的适用原则。

（二)我国的国家赔偿归责原则的价值功能分析

　　我国现行的国家赔偿的归责原则在总则中采用的是违法归责的一元化体系，但在分则中的刑事赔偿方面又出现了结果责任的归责原则。这就导致了在归责原则问题上的价值体系冲突，引起了各界的热议，也成为了我国国家赔偿归责原则需要完善的地方。
　　但是作为一种归责原则，违法责任原则也有其存在的价值。笔者认为违法归责原则在本质上属于过错原则，是一种客观过错。具有以下优点:首先，违法原则与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致，与行政诉讼法也很协调；其次，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强；再次，它避免了主观过错原则的认定困难；第四，它有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，有利于受害人行使国家赔偿请求权。 另一方面，违法责任也有不足之处，在适用时应注意如下问题:对“违法”概念的界定必须合理，不能过窄也不能过宽，要符合实际，具有适当性、可操作性和科学性；违法责任原则也应与其他归责原则相结合，尽量避免单一归责原则的片面性、狭隘性和局限性；适用违法归责原则还必须限定自由裁量权的范围。
　　在刑事司法赔偿方面，学界大都认为我国采取的是违法兼结果责任原则。违法归责标准是从行为的违法性角度寻找国家承担责任的根据的,是一种摆脱主观过错归责缺陷的、区别于一般过错客观化的另外一种理论尝试。违法归责标准否定合法行为的国家赔偿责任,而结果归责标准并不直接否定合法行为所造成损害的国家赔偿责任。因而结果归责标准是一个包容性很强的归责标准,其不仅适用于违法情形下的国家责任承担问题,更能解决司法行为合法,但损害的发生不可归责于受害人情况下的国家责任承担问题。 所以结果归责标准不仅适用于刑事司法行为,也适用于各种非刑事司法行为。采取这一原则,不仅符合司法权的本质,也符合保护受害人权益的需要，具有深远的价值意义。

（三)我国国家赔偿归责原则的完善

　　基于以上的价值分析，我们可以看出无论采取那种单一的归责原则，都不能完全适应各种具体的情况，因此应针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则,从而形成多元化的归责体系。唯有如此，才能实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化,增强其灵活性、适应性和兼容性，努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。为此，笔者有以下几点拙见:
　　在行政赔偿方面，应区分不同类型的行政行为而采用不同的归责原则。我国目前国家赔偿法主要是针对具体行政行为而言，采取的是违法责任原则，对于抽象行政行为却排除在外。笔者认为对于各种抽象行政行为也应采用违法责任原则，不违法就不承担赔偿责任，这样才有利于对其判断，有利于对受害人的救济。对于羁束行政行为，由于判断标准比较明确,法律法规都已经规定得非常清楚,违法与否易于认定，所以也应采用违法责任原则；而对于裁量行政行为，违法当然要赔偿，不违法但有过错、不合理也应赔偿，所以应主要采用过错兼违法责任原则。对于行政事实行为主要适用过错归责原则，但如果行政机关在进行一些事实行为违反或超越了其职责权限,就存在违法的问题,也构成违法标准,在这种情况下,国家当然要承担赔偿责任。对于合法行政行为造成损害的,国家承担责任的依据和标准是公平责任原则。对于公共设施致人损害的赔偿责任，适用危险责任归责原则,但如果设置机关与管理机关为防止损害发生,已经尽了相当注意义务或已经采取了防止损害发生的必要措施的,国家应减轻责任。
　　在司法赔偿方面，我国主流观点认为我国采取的是违法兼结果责任原则，并非单一的违法责任原则。笔者认为:对于刑事司法赔偿，如果刑事司法机关及其工作人员违法行使职权并造成了损害当然要赔偿，然而某一些情形下，虽然不违法却有一定的过错或者也没有什么过错却结果造成了损害，也应给予赔偿。所以，刑事司法赔偿应采取违法责任为主、辅之以过错责任、结果责任或公平责任。对于各种非刑事司法赔偿（民事诉讼、行政诉讼和司法执行中的赔偿)，也应该区分具体情形而采取不同的归责原则，不能一刀切。
　　在立法赔偿方面，我国还存在一些争论，还没有形成比较完整的、成熟的的理论体系。但是笔者还是比较赞成在我国国家赔偿法中引入立法赔偿，以增强其体系的完整性，这也符合我国尊重和保障人权的宪法精神。至于立法赔偿的归责原则，鉴于立法行为属于抽象性行为，目前我国采取的是立法监督的纠正方式，但将来纳入国家赔偿法后，对于这种具有抽象性、普遍性的行为归责，也应以是否合法为依据，这里的法就是宪法和立法法，所以立法赔偿的归责原则应该采取违法责任原则。这样既有利于对公民合法权益的保障,也符合法治的要求。
　　在军事赔偿方面，部分西方国家把它纳入行政赔偿的范围，鉴于军事机关在我国宪政体制中的特殊地位，笔者比较认为把它作为一种独立的赔偿类型。军事行为也不应完全以主权行为免责，对于主权行为以外的其他军事行为，如果违法也应给予赔偿，所以军事赔偿的归责原则应主要采取违法责任原则。
总之，在构建我国国家赔偿的归责原则时，应该以多元化的价值观为指导，既要有其原则性，又要有其灵活性、实用性、合理性和科学性。做到兼收并蓄，海纳百川，具有一定的兼容性，这才符合世界潮流。