从政职务犯罪风险防范

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网（www.jylawyer.com ）
首席律师 王思鲁

【金玉良言】　在刑法上犯罪黑数与发案数是两个不同的概念，前者指现实中发生但未被发现的犯罪数，后者指已曝光、受到指控的犯罪数。现实中，我们国家偏重于对发案数的分析而忽视了对犯罪黑数的研究。单纯通过发案数说明不了犯罪的现实情况，或者说是不准确的。就像不能仅凭某一段时间高官落马多，就断定高官犯罪增多。实际上，如果专抓芝麻绿豆官，是否就能得出基层犯罪比例大增的结论呢？无视犯罪黑数，专注发案情况无疑是一种掩耳盗铃的做法。
【金玉良言】　疑犯携款外逃往往是“兵马未动，粮草先行”，"远走高飞"的分步计划，大体循着如下轨迹：巧列种种“合理”名目，先将妻子儿女送往国外做接应，同时“暗渡陈仓”，将巨额不法资产转移出境；解决了这些“后顾之忧”后，贪官们自己则暂时留在国内以掩人耳目，静观时变；一有风吹草动，便能迅即抽身外逃，溜之大吉。
【金玉良言】个人的品行、性格、知识结构、文化素质等因素也影响到是否犯罪及是否出事。那么，在同样的环境中为什么是你犯罪，为什么是你出事？根据我对职务犯罪的办案思考，出事往往涉及到人与人之间的权力斗争，而权利斗争又与利益有关；同时，固执、过于张扬、过于放纵自己的行为，法律意识淡薄甚至藐视法律，法盲，对金钱的欲望过份强烈、不善于考虑别人及平衡关系、有赌博、冒险心态等都是走向犯罪者普遍存在的特点。
【金玉良言】在办理刑事案件时，我经常思考“人性”两个字的含义。我遇到过不少披着一张浅薄的法律外皮、玩弄着人民赋予的司法权力的人，他们干着一些既无法律依据，更无人性的践踏人权的事情，他们从来没有换位思考过，他们也从来没有担心过别人会怎样对付他！作为一个人，人性是基本的特征；作为一个法律人，应该是理性与人性的统一体，忽视其中任何一面都将是怪物。然而，这种怪物却不少！
主持人：大家都知道，依法行政是依法治国的核心，依法行政的反面是违法行政，违法行政损害最严重的表现形式是职务犯罪，包括贪污、受贿、挪用公款等贪污受贿犯罪及徇私舞弊、玩忽职守等渎职犯罪等，这些犯罪相较于普通违法行政行为，最严重地损害国家机体。于个人而言，又是从政最恐怖的、最大的风险。我们有幸邀请到一位在国内颇有声望、办过不少大案要案的广州律师，广东环球经纬律师事务所合伙人王思鲁先生来到这里（广州市人事局市属单位公务员入职培训班）给大家作一个《从政职务犯罪风险防范》的专题报告。王律师毕业于中山大学，获得法学硕士学位，有广泛的社会影响，尤其在华南地区，被人们誉称为“金牙大状”。他还有一个特点，就是紧贴司法实践，以案说法，发表过不少著述，又被称为“学者型”律师。今年10月底，王律师应邀在广州市2003年度工业与经济法制论坛（广州市市属国企干部培训班）上分四次作了《国企职务经济犯罪风险防范及危机化解》的主题演讲。据说很受欢迎。其后，在不到一个月的时间内，广州钢铁集团、广州轻工集团、广州纺织集团、广州汽车工业集团先后邀请王律师作了同题报告。我相信王律师的今次专题同样令大家感兴趣。我们用热烈的掌声欢迎。
开头语
今天的专题为《从政职务犯罪风险防范》，在进入专题前，我先向大家提个小小的请求：大家最好不要做笔记，这是一家之言，不代表权威；不用考试；不做笔记，更利于记忆、思考；我希望的不是大家能从中了解多少法律知识，而是大家能从中得到一点启发，一些思路。还有，我很喜欢对话式的论坛，欢迎大家打断我的话，随时上台发言。
　　依法行政是在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家过程中对行政机关提出的基本要求。依法治国的直接目的就是规范和控制国家权力，在国家的所有权力中，行政权总是最庞大、最直接影响国家和社会的安定和发展、影响最广大人民群众的利益和自由的力量。正因为如此，依法行政是依法治国的关键与核心。政府是否严格依法行政是衡量一个国家法治化程度的重要标尺。依法行政的反面就是违法行政，违法行政损害最严重的表现形式就是职务犯罪，包括贪污、受贿、挪用公款等贪污贿赂犯罪，徇私舞弊、玩忽职守等渎职型犯罪及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪。这些犯罪相较于普通违法行政行为，对国家的损害是最严重的，于个人而言，又是从政最恐怖的、最大的风险。因此，公务员如何避免陷入刑网，是关系到国家和个人的大事情。
你们刚刚成为政府公务员，在这个阶段探讨这个问题的确很有意义。我国公务员职务犯罪现象比较严重，尤其在司法、税务、海关、工商、国土、交通、城建等系统。在公务员从政路上也存在不少风险，如多年从政仍原地踏步、下岗、遭受行政处分、沦为“民告官”的被告、刑事被告等等。
在座各位作为部队转业精英，对职务犯罪问题肯定有过深刻的思考，我将结合自己的办案思考、从职业律师的角度，与大家交流一些切身的体会，而不把时间放在一些四平八稳、面面俱到、不痛不痒的法律知识介绍上。
今天这个专题分三部分：公务员职务犯罪特点、公务员职务犯罪特殊成因分析、公务员职务犯罪风险防范。前两部分是本专题的基础，最后一部分是本专题的重点。
一、 公务员常见犯罪及其特点
79年刑法中，有关公务员职务犯罪设有十几个罪名，97年刑法修订后，公务员常见犯罪达到48个罪名，可分为三类：
一是贪污贿赂罪。包括除行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪之外的刑法分则第8章所规定的9个罪名，即贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。
二是渎职犯罪。包括刑法分则第9章中规定的33个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法追诉、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、监用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、国家机关工作员签订、履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪、商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
三是国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。包括刑法分则第4章中规定的6个罪名，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪、报复陷害罪。
由于时间关系，我重点介绍常发的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪、玩忽职守罪、滥用职权罪、非法拘禁罪和刑讯逼供罪等九个罪。
（1）贪污罪
国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
（2）受贿罪
刑法第385条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”有下列特点：
A、普通受贿罪必须在非法收受他人财物的同时，为他人谋取利益。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否有实现，不影响受贿罪的认定。权钱交易是普通受贿罪的本质特征。至于索贿，不要求为他人谋取利益。
B、收受回扣，要归个人所有，叫准受贿。
C、委派问题。由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员可以构成本罪。但前提是利用了从事公务的职务便利。
D、约定问题。如，受贿当时双方约定在国家工作人员离退休之后收受行贿者的财物。
E、个人非法占有，而非单位。如果是单位，可能构成单位受贿罪。
F、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以构成贪污罪的主体，但由于不属于国家工作人员，不能成为受贿罪的主体。
（3）挪用公款罪
刑法第384条“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”
A、三种情况。其主体主要指国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等组织中依法从事公务的人员。同时，还包括被委派的人员，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
B、挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。
C、以个人名义将公款供其他单位使用；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益属于挪用公款归个人使用。但如果是由单位集体决定的则不构成该罪。
D、挪用公款罪的犯罪对象是公款，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；挪用在国有单位管理、使用或运输中的私人钱财及公家的国库券，也以挪用公款论。对于挪用公物能否构成挪用公款罪，人们的认识不尽一致。根据司法解释，挪用公物归个人使用的，一般应由主管部门按照违反政纪进行处理；情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。
E、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，虽然可以构成贪污罪的主体，但其不属于国家工作人员，不能构成本罪的主体。
F、与挪用特定款物罪不同，后者是将专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、救济的特定款物，挪作其他生产、工作等单位使用，即未做到"专款专用"。对象并不限于公款，还包括物。
（4）私分国有资产罪
　　第396条“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　A、主体是国有单位，即指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。”
　　B、私分行为具有在广大职工中公开的特点：由单位负责人或单位决策机构集体开会决定，将资产分给单位所有职工或绝大多数职工，职工利益均沾，人人有份。如果是几个人暗中私分则他们构成贪污。
C、被私分的资产总额达10万以上。
（5）巨额财产来源不明罪
第395条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
（6）滥用职权罪，玩忽职守罪、徇私舞弊罪
第397条“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
科技部 教育部 中国科学院 中国工程院 国家自然科学基


五部委联合印发《关于改进科学技术评价工作的决定》


各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（委、局）、教育厅（教委），新疆生产建设兵团科委、教委，国务院各有关部门：

　　为了规范科技评价工作，建立健全科技评价机制，正确引导科技工作健康发展，进一步增强我国的科技持续创新能力，提高我国科学技术的实力和水平，科学技术部、教育部、中国科学院、中国工程院和国家自然科学基金委员会联合起草了《关于改进科学技术评价工作的决定》（以下简称《决定》），现将《决定》印发给你们。

　　各级科技管理部门要根据《决定》的精神要求，结合本部门、本单位的实际情况部署力量，采取有力措施，制定改进科技评价工作的具体办法和措施，完善各类评价办法、细则，建立健全相应的管理和监督等评价制度，把《决定》精神落实到具体的各类科技评价活动中。

附件：《关于改进科学技术评价工作的决定》　

二○○三年五月十五日

附件：

关于改进科学技术评价工作的决定

　　各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（委、局）、教育厅（教委），新疆生产建设兵团科委、教委，国务院各有关部门：

　　科学技术评价是科技管理工作的重要组成部分，是推动国家科技事业持续健康发展，促进科技资源优化配置，提高科技管理水平的重要手段和保障。为规范科学技术评价工作，建立健全科学技术评价机制，正确引导科技工作健康发展，不断增强我国的科技持续创新能力，特作如下决定。

　　一、明确科学技术评价中的主要问题，充分认识改进科学技术评价工作的紧迫性和重要性

　　多年来，我国在科学技术评价方面进行了积极的探索，开展了大量卓有成效的工作，积累了许多宝贵经验，对提高我国科技管理水平起到了积极作用。但目前，在一定程度上暴露出的评价制度不健全、评价体系不完善、评价方法不规范等问题，已引起科技界的广泛关注。主要表现为：科学技术评价分类不明确，用同一评价标准评价不同类型的科学技术活动，不能客观、真实、准确地反映不同评价对象的实际情况；评价中存在重形式走过场、重数量轻质量的倾向，评价结果使用不当等，在一定程度上助长了急功近利、浮躁浮夸等不良风气和短期行为；专家评议制和信誉制度不够完善，在一些评价活动中存在重人情拉关系、本位主义等现象，影响了评价工作的客观性与公正性；对于"非共识"项目缺乏科学合理的遴选机制，不利于一些创新性项目的立项。这些问题虽然是少数和局部现象，但已造成不良影响。各级科技管理部门及相关单位必须从科技发展大局出发，采取切实有效的措施，尽快解决当前科学技术评价工作中的主要问题，扭转各种不良风气和行为。

　　二、加强宏观指导，明确职能定位，正确引导科学技术评价工作

　　科学技术评价工作要按照"目标导向、分类实施、客观公正、注重实效"的要求，必须有利于加强原始性创新，提高我国科学技术的实力和水平，推动科技产业化，促进科学技术持续健康发展；有利于高素质科技人才队伍的成长与发展；有利于提高政府对科学技术的管理水平，促进全社会对科技的重视和支持。

　　在科学技术评价工作中，对有关科学技术活动事项提出评价需求的评价委托方，其职能是制定科学合理的评价政策和制度，建立健全评价体制和机制，宏观指导和监督科学技术评价工作；受评价委托方委托的评价执行方，其职能是根据评价委托方的要求和目标，按照科学的评价方法，制定评价工作程序，组织评价专家进行评价活动，及时向社会发布有关评价信息，接受相关法律法规的约束，并对其评价结果负责；评价专家的职责是公正、公平地评价各类科学技术活动，其工作要接受相关法律、法规及其信誉制度的制约，接受全社会、评价委托方和执行方的监督与管理。

　　积极鼓励和支持从事科学技术评价的社会中介机构的建设与发展，建立健全评价机构资格认证制度，以及与科学技术评价工作相配套的制约机制和责任追究机制，以促进科学技术评价专业中介机构的健康发展。

　　三、区别不同评价对象，明确各类评价目标，完善各类评价体系

　　科学技术评价要坚持以国家目标或科技自身发展目标为导向，要针对计划、项目、机构、人员等不同对象，根据国家、部门、地方等不同层次，基础研究、应用研究、科技产业化等不同类型科学技术活动的特点，确定不同的评价目标、内容和标准，采用不同的评价方法和指标，避免简单化、"一刀切"。

　　战略性基础研究的评价要以社会经济发展和国家安全中重大基础科学问题为导向，突出国家目标与科学发展目标的有机结合，以科学技术前沿的原始性创新和集成性创新、解决国家重大需求的实质性贡献以及优秀人才培养为主要评价标准。

　　自由探索性基础研究的评价要以科学发展目标为导向，主要以新发现、新概念、新理论和新方法等原始创新性成果和创新性人才的培养为评价标准，注重原始性创新和科研人员的创新潜力，鼓励探索，宽容失败。

　　科技条件工作的评价要以给科技、经济与社会发展和国家安全等提供支撑和服务为导向，以基础数据、资料、资源的准确性、权威性、系统性、连续性、共享性和处理手段的先进性，大科学设备的使用率和使用效果，以及对决策的咨询与服务效果等为主要评价标准，要把对国民经济、社会和科学技术可持续发展的贡献作为评价重点，注重整合、共享与服务。

　　应用研究的评价应紧密结合经济建设和社会发展的需求，以技术推动和市场牵引为导向，以技术理论、关键技术、共性技术和核心高技术的创新与集成水平、自主知识产权（专利、版权、标准、专有技术等）、潜在的经济效益、社会效益等要素为主要评价标准。

　　科技产业化的评价以建立企业为主体的科技成果转化与产业化机制，发展高新技术产业，优化调整产业结构为导向，以培育具有自主创新能力的高新技术企业为评价重点，以产品的技术先进性和创新性、及其未来的产业化水平和发展前景为主要评价标准。这类科学技术活动要以市场评价为主，对这类科学技术活动的评价应注意吸收经济学家、管理专家及产业界人士的意见。

　　四、坚持"公平、公正、公开"的评价原则，建立与国际接轨的评价制度，规范科学技术评价行为

　　科学技术评价要客观、真实、准确地反映不同评价对象的实际情况，增加科学技术评价活动的公开性与透明度，保证评价工作的独立性和公正性，评价结果的科学性和客观性。在评价实施过程中，政府不组织机构排序，不干预具体评价工作。

　　在建立健全评价专家资格审查制度的基础上，进一步完善国内外专家库的建立与共享，提高来自研究开发第一线中青年评价专家的比例。在评价工作中，严格实行回避制度与专家组定期轮换制度。积极推进国际同行评议，尤其对国家重要研究机构、研究领域或学科及重大项目的评价要邀请国外专家参与。建立评价意见的反馈机制、评价申诉制度以及重大项目评价结果公示制度。加强评价专家信誉制度建设，重大项目的评审应采取记名投票方式，评价专家名单应分级分类向社会公开，增强评价专家的荣誉感和社会责任感。

　　公平对待"小人物"和"非共识"项目。对探索性强、风险性高的项目和创新性强的"非共识"项目应淡化对项目有关研究基础、可行性分析的评价，为创新性"非共识"项目提供探索性小额资助的机会，促进创新人才脱颖而出，鼓励原始性创新活动。

　　五、倡导质量第一，克服浮躁、急功近利等短期行为, 坚决反对浮夸作风

　　科学技术评价始终要将质量放在第一位，鼓励和引导科技人员开展具有创新意义的科研工作。对机构和个人（或群体）重点评价具有代表性的突出成绩和典型事件，不得以数量代替质量。

　　加强对科技成果评价工作的管理，树立国家科技成果评价的严肃性、权威性和公正性。改进现行成果评价方式，采用国际通行的同行评议和专家推荐制。科技评奖应以是否具有重大科技创新、重大技术进步，阐明自然现象、特征和规律，做出重大科学发现，以及在相应领域、学科内产生影响等实质性的价值标准作为重要指标，避免滥用不切实际的"国际领先"、"国内领先"等夸大之辞，坚决抵制和反对虚假评价。要制定严格的监督机制和责任制度，一旦发生虚假评价的情况，要追究评价机构及相关人员的责任。

　　科学论文是科学技术产出的一种忠实记录，刊物的影响因子和论文的被引用频次，在用于宏观上判断科学技术产出的总体情况是有意义的，但不宜作为具体论文内在价值的判断标准。要提倡内在价值的判断，正确看待SCI（科学引文索引）、EI（工程索引）等数据库在科学技术评价中的作用。SCI、EI等收录论文数量只是科学技术评价中的定量指标之一，反对单纯以论文发表数量评价个人学术水平和贡献的做法，强调论文的被引用频次，并根据不同学科领域区别对待，避免绝对化。

　　六、提倡务实评价，营造宽松的创新环境，避免过繁过重的科学技术评价活动

　　科学技术评价应该有利于营造宽松的创新环境，激励科技工作者勇于从事原始性创新研究。要优化评价程序，改进评价方法，注重评价实效，尽可能地压缩合并相同内容、不同层次的评价活动，减轻被评机构及人员的负担，避免过繁过重的评价妨碍科学技术活动的正常进行。要建立跨部门的国家科技计划和项目管理信息系统，促进政府各部门之间的协同工作，保证评价数据与信息的公开与共享，避免不必要的重复。

　　对人员的评价是为了向研究开发人员提供正确的支持意见和改进建议，为研究开发人员的工作创造一个宽松稳定的环境，激励研究开发人员进行更有成效的研究开发活动，避免导致急功近利的短期行为。人员评价要遵照分类评价的原则，根据其所从事岗位和工作的性质，确定相应的评价标准。要注重对科技人员群体的评价，重点考察学术带头人的创新能力和潜力、学术水平、实际贡献及其在研究群体中所发挥的作用等，群体内部人员的评价应由学术带头人去考察。要淡化职称评价，重视岗位聘用。评价周期应结合岗位的工作性质而设定，避免产生短期效应。对机构的评价要侧重诊断性评价，强调科研机构与基地的开放、流动及共享服务，重点评价其发展战略、学科优势与特色、国际地位与竞争力、创新能力与水平、队伍建设、人才培养等。对连续评价为优秀的机构和研究群体，可适当延长其评价周期。

　　七、加强科学道德建设，营造良好的创新文化，坚决反对任何形式的学术不端行为

　　将创新文化的重要要素引入到评价体系之中，加强科学道德建设，倡导热爱科学、淡泊名利的良好文化风尚。要鼓励勇于创新、宽容失败、敢为人先的拼搏精神。弘扬"百花齐放、百家争鸣"的方针，提倡开展平等的学术批评与学术争论，保障不同学术观点的公开发表和充分讨论。推动不同学科领域、不同学术思想、不同学派间的交流与合作，营造有利于科技发展的良好文化环境。

　　强调科学家的社会责任感，反对任何形式的学术不端行为。要注意避免将科学技术评价变成争钱、争物、争荣誉的手段，力戒各种非学术性的因素和过分的炒作。反对一切不负责任、偏袒个人或单位利益，甚至弄虚作假的行为。对于浮夸、剽窃、抄袭、造假和拼凑数据等的单位或个人，以及借评价之虚、行谋取私利之实的学术不轨行为，一经查实，除相关管理部门给予行政处分和公开通报之外，要禁止直接责任者在未来一段时间申请政府投资的任何科技项目。

　　各级科技管理部门要根据本决定的精神要求，结合本部门、本单位的实际情况，建立健全科学技术评价制度，制定改进科学技术评价工作的具体办法和措施，完善各类评价管理办法和实施细则，加强对科学技术评价工作的管理，切实把本决定落实到各类科学技术评价工作中。　　

　　二○○三年五月七日