摘要: 裁量基准作为行政自制的利器，旨在实现行政法规范的具体化，防止行政裁量权的滥用。作为解释性行政规则的裁量基准，其性质并不是法，但对行政机关与公务员具有拘束力，可作为行政执法的依据。为了保障个案正义之实现，行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。
关键词: 裁量基准 执法解释 行政规则 行政自制



裁量权作为行政权的核心，其运作规则及其监督，从来都是行政法学研究的中心任务。①各级行政机关相继推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革的重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、公正化的重要制度创新。裁量基准之制定，对于确保依法行政原则之推展，限制行政的恣意擅断，保证平等与公正，进而保障人民权益，提高行政效能，增进人民对于行政之信赖，乃至现代法治政府的建立与完善，均具有重要的现实意义。
各地政府纷纷制定行政裁量基准，这是一个值得关注和研究的重大现实问题。随着五花八门的裁量基准如雨后春笋般的涌现出来，作为法律学人，我们不禁要问：裁量基准的性质若何？究竟属于指导性行政规则？还是解释性行政规则？如果是解释性规则，则具有拘束力，但过于狭窄的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若为指导性规则，因为没有强制约束力，是否有制定的必要？因此，有必要对其法律性质作具体而深入的分析与探讨，以裨益于法治行政的实施与推展。

　　一、裁量基准：“法”，还是行政规则

所谓裁量基准，是指上级行政机关基于组织法上的监督权限，对于所属下级行政机关指明法律的解释或裁量判断的具体权限等指针，以期行政处理、操作事务的统一所发布的行政内部规则。裁量基准最常被使用在行政处罚之中，当然也存在于行政许可与行政给付中，多半以裁量基准的名称与形式出现。裁量基准以行政机关行使裁量权限为前提，行政机关行使裁量权之际可以视为“个案的立法者”。例如，对于公民的申请某项许可之案件，倘若事先公布具体明确的审查基准(裁量基准)，对于公民而言，不仅使其得以进行事前判断行政机关核准许可的可能性高低，在许可的可能性较低时，不至于造成申请人准备之徒劳，也能够节省行政机关处理此类申请所耗费的劳力时间与费用。

台湾行政法学界认为，行政实务上常见的裁罚参考表或处罚标准表，乃至于各种行使裁量权限的行政基准而言，既可能是具有法律授权的法规命令，也可能为行政规则。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布；或从实质标准判断——包括相对人、内容及法律效力。行政机关依法律授权订定的命令为法规命令，原则上具备外部法规范的拘束力。②当裁量基准具备法律授权的依据，法律授权目的、范围与内容亦属明确时，不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项，即可以认定为法规命令。③当裁量基准于形式上欠缺法律授权时，应进一步检视其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项。如果裁量基准的内容并非规范行政内部事务，而是规范行使裁量权或给付的方式与标准，即难谓其对于公民权益不生影响。基于法律保留原则的考量，仍应以法规命令视之。

形式上不具备法律的授权，内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准，即属行政规则。于此，裁量基准仍应以授权法律作为依附对象，当其依附的法律构成要件已经明确，在未逾越法律意旨的前提下，行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。④因此，并同形式与实质两项标准认定其法律属性，当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时，或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时，应认定为法规命令。否则即是行政规则。

从大陆的情形来看，裁量基准在形式上多为规范性的行政文件。裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，从行为性质上不能定性为行政立法，自然也不能构成《立法法》意义上的“法”。就我国的法治建设与语境情况来看，仅从制定主体与制定程序来看，裁量基准仍然不是《立法法》所认可的法律、法规与规章，而只能是一种行政规则。至于是否涉及公民的权利与义务，这是上位法授权执法的结果，而不是行政规则创制的原因。但是，诚如王锡锌教授所言，不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基准不是法，但作为规范性文件权力来源于法的规定，仍然具有“软法”的性质。

二、裁量基准：解释性规则，抑或指导性规则

法律授权的意旨、内容与范围往往必须透过行政机关进一步的解释，才能在具体个案中转化为行政行动的方针与准据。唯法规之解释常极为复杂费事，此在解释不确定法律概念时尤其为然，基层行政人员未必能胜任。因此由上级机关制定解释法律、法规与规章之行政规则，阐明法规之疑义，使行政工作合理化，并统一法律之适用，以确保行政裁量的公正实施，防止违反平等对待与侵害相对人的正当期待。故解释性行政规则与裁量基准并不是处于截然两分的状态，恰恰相反，两者常常互相包容。

(一)实证材料之检索

裁量基准究竟有哪些类型？鉴于权利义务只能由法律明确授权才能予以限制，创制性行政规则自然可以排除。那么，除了解释性行政规则外，我国是否还有指导性行政规则？究竟属于解释性行政规则，还是指导性行政规则？由于裁量基准的法律属性不仅事关裁量基准的执行效果，而且对于依法行政之推展具有重要的现实意义。我们拟透过实证分析，厘清上述疑惑。

1.《丹东市国土资源局行政处罚自由裁量标准》⑥对案件办理程序规定非常具体：(1)监察支队对立案案件进行现场调查、取证，并写出案件调查报告，报法规监察处；(2)法规监察处依据调查报告和相关证据材料拟定处罚意见，报主管局长；(3)主管局长组织案件审理会，对5万元以下的处罚进行确定，对超出5万的处罚报主要领导或召开局务会研究决定。

2.自2008年11月1日起施行的《青岛市环境保护局行政处罚自由裁量权行使标准(试行)》⑦第十二条规定，市局法制机构应当定期通过行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式对行政处罚裁量基准制度实施情况进行检查，对行政处罚裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。

3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》⑧，规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。

4.《杭州市林业水利局行政处罚自由裁量基准》第14条规定，行使行政处罚自由裁量权的情况，纳入局依法行政年度考核。构成违法的，除依法承担法律责任外，由纪检监察机构追究执法过错责任。⑨

5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消［2008］78号)，结合福建省公安消防工作实际，就《消防法》中处罚标准进行细化，供广大公安民警在工作中“参考”。但是该标准第十六条规定：依据本标准实施的罚款额度均不得超出《福建省消防条例》规定的罚款幅度的最低和最高限额，依法具有减轻或加重处罚情节的除外。该标准自下发之日起执行。⑩

6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发［2008］33号)也规定：情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况，不按本指引相应档次处罚，须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准，并做好相关记录，详述理由。所有处罚必须在《税收征收管理法》及其他法律、行政法规规定的幅度内。(11)

(二)裁量基准特点之归纳

透过上述实证材料，我们发现：从主体上看，制定裁量基准的主体多元化。几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准；从范围来看，涉及的范围较为狭窄，主要是各种行政处罚领域，由于行政处罚涉及当事人的权利与自由，影响甚巨，从行政处罚切入，容易匡正行政执法的正面形象；从制定程序来看，一般按照规范性文件的方式运作，较为迅捷及时。

透过分析各种作为文件形式下发的裁量基准的内容，我们发现以下特点：

首先，行为规范性。裁量基准是行政机关为了对社会生活进行管理，将法律、法规、规章所确定的原则、制度和规范等与社会生活的具体实际和社会管理的现实需要结合起来，根据过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，确保裁罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，以便更有针对性地解决某些社会实际问题而制定的一种规范性的文件。从实质上讲，裁量基准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化，因而对行政机关和行政相对人的行为当然地具有规范的一般性制度的作用。

其次，普遍约束力。裁量基准虽然作为内部基准，不能直接对外产生法律效力，但实际上是针对不特定的行政相对人制定的。它依据法律、法规、规章设定的行为规则，对其制定主体管辖范围内的公民、法人和其他组织都普遍地发生作用和具有约束力，所有行政相对人都无例外地要遵循，否则就将承担法律责任。由于裁量基准的内容具有概括性、一般性的特点，因而它设定的行为规则不是实施一次即告终止，而是可以对同类事物反复适用，在同样条件下重复地发生效力。

第三，强制性。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式，即不属于形式意义上的法规范，但是，行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式，是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的，是具体执法活动的依据。裁量基准往往由上级主管部门统一发文，“遵照执行”的字样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度，对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照规定追究其责任。这些规定经公布后实际上具有外部指向性，是具体行政行为的依据，并借助于行政权力固有的强制性而获得了强制执行的效力。借助于法规范之强制手段，裁量基准对上位规则的强制性予以具体化。因此，裁量基准的强制力与法规范确定的强制力衔接起来，对具体的执法机关和行政相对人而言，裁量基准就取得了与法规范一样的强制力。

农村养老保险制度之完善

蔡鸿铭


【摘要】我国十多年的农村社会养老保险制度的改革与实践取得了初步成果，同时也存在着一些无法回避的问题。目前我国农村传统的家庭养老体制已陷入困境，其存在的基础从根本上发生了动摇。从长远看，只有建立和完善农村社会养老保险制度，才能有效维护农村社会安定稳定，推动农业发展，彻底解决农民“老有所养”的问题。
【关键词】农村，养老保险，社会保障，制度

前 言
农村社会养老保险制度是我国第一个针对农民的社会保险制度，它早在上世纪九十年代就已通过部分地方的试点逐步推广建立起来了。在建立和发展社会主义市场经济的过程中，我国原有的以计划经济为依托的农村社会保障制度逐渐成为制约经济制度转型和自身发展的重要因素，重建我国农村社会保障制度尤其是农村养老保险制度已经成为人们的共识。只有建立和完善包括农村社会养老保险制度在内的农村社会保障制度，才能彻底解决农民“老有所养”的问题，提高农村养老保障水平。
一、我国农村现行的养老模式
随着城市化进程的加快，农村人口的养老隐性问题将显性化。解决农村人口养老问题将是社会不得不面对的重要任务。在目前广大的农村地区，家庭养老、土地养老、社会保险养老三种模式是基本的养老保障方式，而社区养老模式则是一种新的尝试，以上四者共同构成了农村养老体系。
（一）家庭养老模式
家庭养老模式是儒家文化的“孝”的强调，是中华民族绵延了几千年的优良传统，赡养老人的义务已经变成了每一个中华儿女的内在责任和自主意识，是其人格的一部分。这在广大农村也表现得毫不例外，而且由于我国广大农村的社会经济发展水平低下，实施其他养老模式的条件不太具备，家庭在提供生活照顾和精神慰籍方面又具有无可替代性。因此，目前家庭养老仍是我国农村养老的最主要模式。
（二）土地养老模式
土地是广大农民赖以生活的基础。土地对农民而言，既是生产资料，也是生活资料。尤其是在家庭联产承包责任制推行以后，农村老人可以依靠土地收入解决一部分生活来源。在现有的生产力发展水平之下，用土地维持最基本的生存，可以说土地是他们最稳定也是最后一道养老保障安全网。
（三）社会保险模式
民政部于1992年出台的《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》（以下简称《方案》），即为“农村社会保险”开了先河。在方案中，提出了个人、集体、国家三方共同付费，由社会统筹解决农村养老问题的新思路。该方案于1994年在一些农村经济发达和比较发达地区开始试点。其主要做法是，以县为单位，根据农民自愿原则，在政府组织引导下，从农村和农民的实际出发，建立养老保险基金。保险基金以农民个人交纳为主，集体补助为辅，国家予以政策扶持，实行储备积累的模式，并根据积累的资金总额和预期的平均领取年限领取养老金。
（四）社区养老模式
社区（含乡镇）养老是指集体经济实力比较雄厚的乡村或乡镇企业，仿照城镇企事业单位的做法，给农村老年人发放养老金。社区养老的实施范围比较窄，往往受制于该地区的农村经济发展水平。
二、农村社会养老保险制度存在的问题及原因分析
农村养老保险制度的建立健全不仅关系到社会的稳定和国家的长治久安，而且也是我国实现共同富裕目标的保证。然而，不容否认的是，以《方案》为基础建立的农村社会养老保险制度本身存在诸多“先天不足”，在运作过程中也存在大量的问题，面临着一些不容回避的难题和困境。
（一）存在问题
《方案》确定的养老保险模式虽然在增加透明度、减轻政府财政压力、促进农民储蓄意识、改变农民的家庭观念和生育意愿等方面有一定的积极作用，但是，这种实质上“完全积累、自我平衡”式的商业储蓄保险也存在着明显的缺陷。
1、法律层次低，缺乏约束力
各地农村社会养老保险办法基本上都是以民政部制定的《方案》为基础，结合当地实际情况稍作修改后制定的。其法规法律层次低，缺乏约束力。特别是对保险基金的流失和挪用等行为，未规定有效的限制和惩罚措施。据统计，到2000年底，全国农保基金积累总额198.58亿元，其中收回本息有困难的基金12.7亿元，占基金总额的0.68%。可见，目前农村社保基金管理中的违规行为还相当严重。正是这种不稳定的制度和屡见不鲜的违规行为让农民感到后怕，积极性不高，开展农村养老保险工作困难重重。
2、国家重视不够，养老保险滞后
由于我国传统的城乡二元经济结构，造成了“城乡分割”的保障格局。国家把大量的物力、财力投入到了城镇社会保障建设，城镇社会保险工作也取得了一定的进展，而国家对农村的社会养老保险工作不甚重视，投入很少。现行的农村社会养老保险规定保险费的筹集以个人交纳为主，集体辅助为辅，国家予以政策支持，农民的个人账户完全由个人交纳，国家并无责任。这表明社会保障仍基本是或主要是城镇职工的。
3、自给来源不足，吸引力小
现行的农村社会养老保险是“个人交纳为主，集体补助为辅，国家予以政策扶持”。集体补助不到位或数额太少，或只在部分地方或部分人身上得到体现；国家政策扶持，仅限于通过对乡镇企业支付集体补助予以税前列支，除此之外再无其他扶持政策；地方财政，除经办机构费用（一些地方此项费用财政也不负担），也没有其他扶持政策。在缺乏强制性的情况下，仅靠以上政策，其吸引力太小，难以发挥吸引作用。
4、基金增长速度慢，入不敷出
基金增长速度跟不上养老金发放的增长速度，出现负增长。农保基金增值方式主要是存入银行、购买国债。农村社会养老保险制度建立之初，国家债券利率和银行存款利率都很高，因而给农民承诺的保险给付率也高达12%，随着宏观经济形势的变化,债券和银行存款利率多次下调,致使基金增值缓慢。加上缺乏稳定的投资渠道，农保基金入不敷出，出现负增长。
5、违规存放农保基金，造成巨额损失
一些地方将农保基金违规存入地方商业银行、农村信用合作社或者非银行金融机构，这些机构有的因经营不善亏损破产，致使存入的农保基金无法取出造成损失，形成支付危机，参保的农民上访事件亦时有发生，并有越来越多的人要求退保，成为社会不稳定因素。
（二）原因分析
作为新生事物的农村社会养老保险事业在发展过程中遇到困难、出现问题是在所难免的，仔细探究其原因，无非是以下几方面：一是传统观念依旧，现代保险意识尚未形成。家庭养老一直是我国农民首选的养老途径，这属于几千年来自给自足经济的组成部分，也是东方传统伦理道德观念的表现。而农村社会养老保险改革处于起步阶段，广大农民实现自我保障的意识淡漠，现代保险意识尚未真正形成。二是集体经济薄弱，农民收入增长缓慢。有些地方的集体经济发展滞后，为社会养老保险提供补助存在着一定的困难。集体经济发育不良的地方，农民收入增长的速度也势必缓慢，即使有余钱，农民也将其绝大部分用于生活资料和生产资料的购买，对于参与养老保险则心有余而力不足了。三是管理体制尚未理顺，破坏基金的完整性。保险基金处于属地分散的管理状态，分割管理的小规模基金难以进行多样化投资，很难达到让保险基金保值增值的目的；基金管理还受到地方行政干预，挪用、盗用现象屡见不鲜，破坏了基金的完整性。四是改革措施不配套，束缚养老保险制度发展。农村社会养老保险事业是农村社会保障体系乃至整个社会保障体系的有机组成部分。至今，中国农村仍有几千万生活在贫困线以下的人口，他们的最低生活保障问题都没有解决，又如何解决得了养老问题呢？而养老本身又不只是一个吃穿问题，还牵涉到医疗、服务等问题。由此可见，其他制度改革的不配套也束缚了农村社会养老保险制度改革的手脚。
三、农村养老保险制度的完善及出路
未来20年中国城市化水平将得到快速提高。在这个进程中，农村养老将呈现出新的格局：新型的家庭养老将居于主体地位，社会养老保险将得到新的强化，从而与其他养老保障制度一起共同为农民养老建立一道比较可靠的屏障。我们要从现有体制本身去寻找问题根源，以采取相应的对策。
（一）加快法制建设，真正体现公平与效率
市场经济本身是法治经济。农村社会养老保险制度必须以法律的形式保证其实施，而不仅仅是社会政策的形式。我们应借鉴西方发达国家的经验和做法，根据我国的实际情况，结合财政、金融和税收体制改革，尽快制定并健全适应社会主义市场经济体制的有关农村社会养老保险的法律法规，对资金来源、运用方向、增值渠道甚至保障标准、收支程序等都有明确的法律规定，规范其操作行为，以法制的形式将农民的这项合法权利确定起来，从根本上解决农民的社会养老问题，促进经济和社会的可持续发展。
首先，应确立农村社会养老保险制度的法律地位。以立法形式明确规定农村社会养老保险制度是国家为保证农村社会稳定，根据社会经济发展的需要，本着社会公平的原则，对农村老年群体实施的社会保障，是作为调节社会分配手段而建立的。其次，加快农村社会养老保障立法步伐，使农村社会养老保障各项措施都有法可依，便于操作并提高制度的稳定性。我国社会保障立法工作方面，应把农村社会养老保险吸收到综合性的社会保障法律法规中，依靠法律的强制性推动农村社会养老保险和老年基本保险制度的建设。再次，建立健全养老保险法律的监督机制，以确保社会养老保险基金的收缴、支付、运营的规范性，防范社会保险基金的风险，并通过合理运作使其不断增值，以更好的满足农村社会养老制度建设的需要。
（二）强化政府责任，加大扶持力度
社会化养老的主体是社会，是以社会运作的方式实现的。而能够代表社会、管理社会的主导者是政府。在实施农村社会养老保险时强调个人应承担义务是对的，但不能以此为理由推卸政府应承担的责任。调查研究结果表明：缺少政府扶持是农民缺乏投保热情的根本原因。因此，针对目前集体补助过小、国家扶持微乎其微的状况，应当考虑如何提高集体补助的比重、加大政府扶持力度。
鉴于目前我国政府财力有限，城乡差别还比较大，可以按照“低水平、广覆盖”的原则，根据当地维持村民基本生活所必需的费用设计城乡有别的社会养老保险标准，可以适当把支付养老保险金的年龄推迟到65岁。2002年我国农村65岁以上的老年人约为5400万，按每人每年补贴300元计算，共需资金162亿元，仅占财政收入的0.86%（2002年我国财政收入为18914亿元），由政府财政负担这一支出应该没有问题。2002年中央财政用于社会保障方面的支出达到1362亿元，比上年增长38.6%，如果在此基础上再增加10%用于农民养老保险补贴（即136亿元），中央政府应该有能力履行这一职责。不足部分可由地方财政来负担，只有这样，才能使农村社会养老保险真正具有社会保险所应有的“社会性”和“福利型”，才能调动农民投保的积极性。
（三）发挥家庭养老的优势，再造土地的保障能力。
中华民族素有尊老、敬老、养老的传统，这为家庭养老制度的实行和巩固奠定了思想和文化基础。尽管由于人口老龄化的到来，计划生育政策的实施，以及农村剩余劳动力大量涌入城市，使农村的家庭趋于小型化，家庭养老受到一定的威胁；从长远的观点看，随着农村生产方式的进步，养老方式必然将由家庭向社会过渡。但现阶段，由于我国经济与社会发展中的许多原因，农民养老不可能完全依靠社会，家庭养老仍然是老年保障的主要形式，必须充分发挥家庭养老的优势。政府可以从制度建设上鼓励农村家庭养老，例如给予税收政策的优惠和适当的收入补贴。
农民的土地保障基本上属于非正规保障，发展农民的社会保障，必须把增强土地的保障能力与发展土地外保障结合起来，积极实现保障方式的转变，由传统的家庭保障转变为家庭保障与社会保障并举。发展农村的社会保障，就应有效盘活土地资产，实现土地增值，加快农村土地流转的进程，促进农业规模经营，实现土地保障功能的再造。
（四）理顺管理体制，提高基金统筹管理层次
农村社会养老保险基金是农民的血汗钱，养命钱，既要确保安全，又要确保合理增值。基金是资金的一种，基金的安全和增值既是资金的一般规律要求，又是确保社会保险良性循环的保证，同时也有利于刺激参保者的参保意识，进一步推动农村社会养老保险工作的顺利开展。要达到这一目标，必须提高统筹层次，集中管理运营基金，改变现有县级统筹，县级管理的模式，以市或省为统筹管理单位，国家、省或市级建立基金运营中心，国家制定基金运营管理办法，运营管理农村养老保险基金并对统筹单位负责。
当然，应该看到建立健全我国农村养老保险制度是一项系统工程，牵涉到诸多方面的问题，不是一朝一夕的事情，可能需要我们一代人甚至几代人的艰苦努力。对此，我们应该有一个清醒的认识。