中国企业海外投资——交易架构搭建核心要素的法律思考/阚凤军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:27:18   浏览:9825   来源:法律资料网
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中国企业海外投资——交易架构搭建核心要素的法律思考

阚凤军


  2010年是中国“十一五”规划的收官之年,也是中国提出“走出去”战略的第15个年头。今天,经过国际金融危机洗礼的中国,在“走出去”的道路上逆势前行,同时也在直面新的困惑。 中国商务部对外投资和经济合作司的统计显示,2009年中国境内投资者共对全球122个国家和地区进行了直接投资,累计实现非金融类对外直接投资433亿美元,同比增长6.5%;对外承包工程业务完成营业额777亿美元,同比增长37.3%。 简单对比上述几组数字就不难发现,中国对外投资与合作业务在过去几年中获得井喷式发展。
  然而,不可否认的是中国企业对海外投资还普遍缺乏实践经验,海外投资鲜有成功的案例。这主要是由于海外投资没有全局性、系统性考虑及处理海外投资过程所涉及的各个核心要素,如合理搭建投资架构、评估海外投资国投资和劳工政策、制定缜密的整合方案、预设完善的退出渠道、充分的尽职调查等,从而最大限度规避海外投资风险,实现中国企业海外投资的战略目标。本文为作者就中国企业海外投资系列文章第一篇——交易架构搭建核心要素的法律思考,供参考!

一、 海外投资的目标及战略考量
  中国企业在考虑海外投资时的动机不尽相同,如TCL与汤姆逊合资是为获得国际公司先进的技术及管理经验;美的越南投资为利用当地相对低的人力资源及市场潜力;联想收购IBM是为扩大企业的整体规模、提高企业协同效应、延伸国际渠道等。不同的海外投资目标,决定了企业在海外投资时需要设计不同的交易架构。

二、 海外投资主体
  中国企业需要明确内部各关联公司在整个企业运作中的地位与作用,如控股公司是否合适直接境外投资、以子公司名义对外投资是否存在某些限制(非竞争条款)、公司是否可以考虑在境外设立新的投资主体(SPV)、是否考虑与境外PE/VC合作成立收购公司等,上述因素需要与公司对外投资的具体目标结合考虑。比如,公司希望通过子公司持有的技术出资,且未来管理团队成员都来自子公司等,则需要考虑以子公司名义对外出资等。

三、 税务影响与税收协定
  不同的投资主体所形成的不同的投资结构对于降低企业未来运营的税务负担影响很大,通过设计及选择合适的投资主体结构及交易架构有时能达到事半功倍的效果。中国与不同国家签订的税收协定、相关条约均可能存在差别。因此,需要从投资东道国、投资母国及第三国的税务规定、国际税收协定等方面进行考虑,以恰当确定投资架构。

四、 中国政府机构审批
  根据我国现有法律法规,中国企业境外投资一般需要向发改委、商务部门、国资委(适用于国有企业)和外汇管理局等部门申请事前审批或核准,境外企业在当地注册后,还需报商务部备案,并向我驻外商务参赞处报到登记。尽管中央及地方政府颁布了一系列措施,鼓励国内企业“走出去”,参与国际经济合作与竞争,但仍需结合国家关于企业境外投资产业的整体态度、充分考虑政府审批机构的倾向性意见,判断境外投资境内的审批难度,这一点可以从四川腾中重工收购悍马项目的舆论及报批等相关报告窥见一斑。同时,由于境外项目操作可能受到包括保密、项目交割等因素影响,需要充分关注审批机构审批进度与及时性,避免影响交易的顺利进行。

五、 投资国审批机构审批
  各国法律法规都就外国投资者在本国投资并购等进行一定程序的审批。虽然大多数国家对于外资进入持欢迎态度,但某些行业或领域可能受到格外的关注,并影响投资及项目的交割等。比如中铝收购澳大利亚力拓股权等,受到监管当局的限制。美国国家安全审查制度对于中国某些行业进入美国非常困难,最明显的例子是中国华为收购3com案例。另外,投资国或地区的反垄断审查、并购限制等都会对于海外投资产生一定程度的影响。

六、 外汇管制
  国家外汇管理局2009年7月13日出台了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》,进一步简化境外直接投资审批程序,将境外直接投资外汇资金来源及境外投资资金汇出的审核方式由核准制调整为登记制,扩大境外直接投资外汇资金来源,并对境外直接投资企业的后续融资提供支持。总体上看,由于中国外汇储备比较充足,外汇管制措施呈松绑趋势。同时,一些大的境外项目用汇额度非常高,而通过境外资金的运作可能会更加便利,从而加快境外项目的进展。

七、 融资安排
  海外投资的一些重大项目,可能仅通过企业的自有外汇资金或银行借款等形式难以满足项目资金需求。因此,需要考虑向第三方进行融资,而许多境外金融机构及投资机构都倾向于通过境外操作融资事宜,减少中国境外相关机构的审批及流程。

八、 资本运作
  中国企业境外投资时可能希望将境外目标公司在未来的某一时间上市或其
他形式的资本运作,企业需要考虑拟上市的地点、上市国家的监管、目标公司所在国或地区与上市地的联系等。如拟在香港上市,上市主体公司的注册地点就非常重要,这些都需要在投资设立过程中一并考虑。
总之,设计合理的投资架构需要考虑各种不同的因素,亦需要企业、投资顾问、律师、会计师等不同专业人员合力协作,从而最大限度满足企业投资需求、实现企业投资利益最大化。


阚凤军 kanfengjun@126.com
020-28337942/13924073030
广东安华理达律师事务所
四川大学 法学 学士
中山大学 民商法硕士

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农业部关于进一步推进动物产地检疫工作的通知

农业部


农业部关于进一步推进动物产地检疫工作的通知

各省、自治区、直辖市畜牧兽医(农牧、农业、农村经济)厅(局、委、办):

  为深入贯彻落实《动物防疫法》和《动物检疫管理办法》(农业部令2010年第6号),进一步加强和规范动物产地检疫工作,建立健全动物产地检疫工作长效机制,有效防控重大动物疫病,保障养殖业健康发展,现就有关事宜通知如下。

  一、提高认识,进一步加强做好动物产地检疫工作的责任感和紧迫感

  动物产地检疫是《动物防疫法》规定的一项重要行政许可,是防止动物疫病传播,保障动物卫生和动物产品安全的重要措施。近年来,随着动物检疫相关法律法规和检疫规程逐步完善,各地兽医主管部门认真落实国家和我部的有关部署,深入推进兽医管理体制改革,不断加强动物卫生监督机构的队伍、工作能力和设施设备等方面建设,开拓创新,勇于探索,积极开展动物产地检疫工作,并取得显著成效,为促进养殖业的健康稳定发展,保障动物产品安全做出了很大贡献。但目前动物产地检疫工作仍然面临一些突出问题,影响产地检疫深入开展。一是一些地方对动物产地检疫重要性认识不够。突出表现在对产地检疫的部署不多,要求不高,致使少数地区动物产地检疫率下滑。二是动物卫生监督机构不健全。仍有相当比例的市、县没有设立动物卫生监督所和派出机构,改革仍不到位。三是管理制度不完善。部分地区动物卫生监督机构缺乏检疫人员内部管理制度,对动物产地检疫工作缺乏有效的绩效考核措施。四是一些地方检疫队伍素质偏低,缺乏培训,检疫水平不高。五是部分动物卫生监督机构对辖区内动物养殖状况底数不清、全程监管保证动物产地检疫工作的理念不到位,缺乏有效的日常监管。

  各地一定要从促进畜牧业健康发展、维护公共卫生安全的全局出发,切实提高对动物产地检疫工作重要性的认识,结合本地实际情况,创新工作模式,采取有效措施,推进动物产地检疫工作有效开展。

  二、多措并举,坚定不移推进动物产地检疫工作

  (一)强化措施,进一步提高动物产地检疫率。各地要强化措施,把提高动物产地检疫率作为当前动物卫生监督执法工作的重中之重,以贯彻实施《动物检疫管理办法》、《动物防疫条件审查办法》和更换新的动物检疫合格证明为契机,下大力气抓好动物产地检疫工作。一是完善检疫申报制度。加大动物检疫申报制度的宣传力度,规范检疫申报程序,确保检疫工作正常秩序。二是进一步明确检疫人员工作职责。动物检疫人员要对辖区内养殖情况进行全面摸底调查,登记各类养殖场所养殖、疫病防控、动物流通等基本情况,建立专门档案,进一步强化管理,并按照有关规定对动物实施产地检疫,采取有效措施确保辖区内动物产地检疫率逐步提高。三是强化对检疫人员的培训和管理。确保每一名动物检疫人员熟练掌握动物检疫规程,对符合申报条件的每一批次动物,要依法严格到点、到户或到指定地点实施检疫。

  (二)创新方式,不断提高动物产地检疫水平。一是积极推广全程监管模式。官方兽医要强化产地检疫的全程监管,及时动态了解养殖场所动物免疫、疫病发生、病死动物无害化处理、动物出栏、补栏等情况,为产地检疫工作开展打好基础。二是建立官方兽医派驻或包片制度。实施分类管理,分级指导,对规模养殖场实行检疫人员派驻制度,强化动物防疫条件监管,加大日常巡查力度;对散养户实行检疫人员包片管理制度,要以强制免疫、防疫档案、耳标佩戴等为基础,开展产地检疫工作。三是完善兽医服务与管理制度。要对养殖场兽医以及为养殖场所服务的兽医建立档案,加强培训和监督管理等工作。四是探索检疫证明电子出证制度。要严格落实产地检疫出证要求,按照规定开展产地检疫工作。有条件的省份,报经我部同意后,可以试行开展检疫证明电子出证工作。要及时总结和推广各地好的做法和经验,确保产地检疫水平不断提高。

  (三)夯实基础,加强动物检疫设施建设。各级兽医主管部门和动物卫生监督机构要与当地政府及有关部门加大沟通协调力度,逐步强化动物检疫基础设施建设。尤其是要强化动物检疫申报点建设,根据动物检疫工作实际,按照科学设置、合理布局的原则设立动物检疫申报点,将检疫申报点和检疫点相结合,原则上西部地区每个乡镇要设置3个以上动物检疫申报点,东中部地区每个乡镇设置2个以上动物检疫申报点,并配备办公用房、计算机、打印机、交通和通讯工具等必要的设施设备以及红外测温仪等检疫工具,确保产地检疫工作正常运转。

  三、强化措施,保障动物产地检疫工作顺利推进

  (一)强化“防检并重”的工作理念。各级兽医主管部门要认真分析当前动物产地检疫工作形势、薄弱环节、存在的问题和开展工作的重点,结合当地实际工作情况,制定切实可行的加强动物产地检疫的工作方案,做到有措施、有方法、有效果,将产地检疫工作作为重大动物疫病防控工作绩效考核的重要内容,形成“防检并重、齐头并进”的工作局面,力争动物产地检疫工作在短期内有新突破。

  (二)完善基层动物卫生监督机构队伍建设。兽医主管部门要加大工作协调力度,进一步深化兽医管理体制改革,充实完善县级动物卫生监督机构及其派出机构,保障工作经费、改善办公条件,强化检疫设施设备,为动物产地检疫工作提供基础保障。同时,要根据本地动物饲养基本情况,科学测定并合理配备动物检疫人员,确保检疫人员数量,强化培训,提升基层检疫技术水平。

  (三)探索建立动物指定通道进入制度。跨省调运动物经指定通道进入是降低动物运输过程传播疫病风险、保障动物及动物产品安全的有效措施。目前,北京、上海、天津、重庆、浙江等省市积极推行动物指定通道进入制度,收到较好效果。有条件的省份可以借鉴上述省市成功做法,积极争取政府支持,建立指定通道制度。

  (四)加强各环节监督检查力度。强化对流通、屠宰等环节动物的监管是动物产地检疫工作的有效保障。一是充分发挥现有动物卫生监督检查站的作用。要按照农业部有关规范及各省要求开展工作,既要保证符合要求的运输动物车辆畅通无阻,又要有效查处违法行为。二是强化流通、销售等环节的监督管理。加大执法办案力度,尤其是要加大对逃避检疫、无证运输等违法行为的打击力度,为动物产地检疫工作顺利推进提供保障。三是严把屠宰场入门关。严禁没有产地检疫证明的动物进入屠宰场,要加大监管力度,按照有关规定加大处罚力度。四是严格检疫人员工作纪律。要加强对检疫人员的教育和管理,对不按照规定开展产地检疫、出具产地检疫证明,不按要求监督、查验动物检疫证明的有关人员,必须严肃处理。 

  二〇一〇年十一月八日

张某要求赔偿精神损失费的诉讼请求是否合法?

曾建莉


「案情」:张某离异后与3岁的女儿居住在单位的集资房里。2004年6月20日晚,张某家因保险丝被烧断,便请求其邻居即同事王某帮忙维修,王某修好后,从谢某家出来。正好遇上刚从外面回家的妻子谢某,谢某遂追问王某去谢家做什么,王某因与谢某夫妻关系一直不好,故没有理睬谢某,使谢某更加认为丈夫王某与张某有不正当的男女关系。2004年6月28日,谢某跑到张某的单位对张某破口大骂,言词污秽不堪入耳,前后持续一个小时左右。并将张某的办公桌踢翻,引起其他同事的围观。后公安机关对谢某作出治安管理行政处罚决定,认定谢某闯入张某办公场所漫骂张某,并不听劝阻,将张某的办公桌踢翻,依据我国《治安管理处罚条例》规定,对谢某作出罚款100元的处罚。张某因精神损害问题未得到解决,向法院提起诉讼称:此事发生时,在场人中有我的领导和同事,造成了很坏的影响,使我精神上受到严重刺激和伤害。事后,我整天精神恍惚,怕上班面对同事,工作和生活受到了严重影响。要求谢某赔偿精神损失费5000元。

[分歧]本案在审理过程中,对张某提出的要求谢某赔偿精神损失的诉讼请求能否支持的问题,合议庭存在以下分歧意见:

第一种意见认为:张某提出的要求谢某赔偿精神损失的诉讼请求不应当支持。因为张某与谢某的名誉权纠纷已经公安机关作出调解终结书,显然,该纠纷已由国家司法机关做出过处理,且本人也已实际履行。因此,法院不应再受理此案,应裁定驳回张某的起诉

第二种意见认为:张某提出的要求谢某赔偿精神损失的诉讼请求应当支持。因为公民的人身权利受法律保护,任何人不得侵犯,禁止用侮辱、诽谤的方式侵犯公民的名誉权。谢某当张某同事的面,以不堪入耳的言词辱骂张某,给张某带来很大的精神压力,造成其精神障碍,谢某的行为侵犯了张某的名誉权,应承担民事责任;公安机关对谢某只作了治安处罚,不影响张某因名誉权被侵害而提起民事诉讼。

「评析」:笔者赞同第二种意见。理由如下:名誉权是公民人身权的一项内容。为了保障宪法赋予公民的人身权利,我国刑法、民法、治安处罚行政法规中,分别对侵犯公民名誉权的行为规定了行为人承担相应的刑事责任、民事责任和行政责任。同一侵犯公民名誉权的事实,符合数个法律规范的要件,致该数个规范都得到适用的,这一法律现象是规范竞合。在发生规范竞合时,在追究刑事责任或者行政处罚的同时,还可以追究当事人的民事责任。民法通则第一百一十条规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”行为人承担民事责任,不影响其承担刑事责任或者行政责任;而承担了刑事责任或者行政责任的,也不影响其承担民事责任。

(二)公安机关在治安管理处罚程序中,不论是调解还是裁决赔偿损失问题,从立法本意和公安部的有关解释来看,只是指由违反治安管理的行为造成的直接的经济损失,并不包括精神损害赔偿。所以,对违反治安管理处罚条例第22条规定侵犯公民人身权的行为,受害人要求赔偿精神损失的,实际上只能通过民事诉讼途径解决,不能通过治安管理处罚程序予以解决。 本案谢某无端当众侮辱、漫骂张某,属于违反我国《治安管理处罚条例》第22条第(3)项“公然侮辱他人”的行为,公安机关依据治安管理处罚条例对谢某进行了治安处罚。谢某的行为不仅违反了治安管理处罚条例,而且侵犯了张某的名誉权。同时给张某带来了精神损害,谢某应该承担精神损害赔偿责任。故本案谢某当众辱骂他人,被治安处罚后,仍应赔偿受损害者的精神损害费。
(三)按我国《民法通则》第120条的规定,侵犯名誉权的民事责任包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失几种形式。一般来说,侵权人应同时承担上述全部或部分民事责任。在本案这种情况下,停止侵害的责任已无承担的必要。而恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的责任,实际上已通过对被告的治安处罚而实现,仅有赔偿损失问题未得到解决。而侵犯名誉权的赔偿损失,主要是精神损害赔偿问题,故张某的诉讼请求合法有据,应予支持。