审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的主要问题及司法对策/刘忠杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 06:41:45   浏览:8787   来源:法律资料网
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审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的主要问题及司法对策

刘忠杰 刘亚利


  近年来,随着公众维权意识的不断增强,基于医患关系而产生的医疗损害赔偿纠纷案件一直是社会各界关注的热点问题之一。同时,由于医疗损害赔偿纠纷案件是由高技术高风险特点的医疗行为引起,以及目前有关医疗损害赔偿法律的不完善,导致该类案件一直是法院受理的人身损害赔偿案件中的难点。因此,有必要对目前医疗损害赔偿纠纷案件的立法、司法状况进行深入地思考,找出在审理医疗损害赔偿纠纷案件中存在的主要问题,并就这些问题探索解决的方法和途径。
  一、当前医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点
(一)案由确定不够规范
最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》在侵权行为部分对医疗损害赔偿纠纷仅规定了医疗事故损害赔偿纠纷一种案由,但在目前的审判实践中,人民法院审理的以侵权损害赔偿为由起诉的医疗纠纷案件,有的适用民法通则,有的适用《医疗事故处理条例》,出现了法律适用的“双轨制”,导致各法院在审理此类纠纷时确定的案由不尽相同、不够规范,主要表现为同类案件案由不同。实践中,出现了多个案由,分别是:人身损害赔偿纠纷、医疗行为损害赔偿纠纷、医疗纠纷、医疗事故损害纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷等。
  (二)案件处理周期长且多数适用普通程序
医疗损害赔偿纠纷案件审理的重点是对医疗机构及其医务人员的过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系进行审查和认定,涉及专门性问题,而法官大多缺乏医学专业知识,对证据的判断存在一定困难,往往需要通过鉴定加以证明。因此,审理此类案件的周期一般较民事案件长。 (三)患者的败诉率较高
法院审理的医疗损害赔偿纠纷案件中,经医疗事故鉴定委员会鉴定构成医疗事故的比例很少。由于法官不是医学专家,对医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无法进行实质性审查,以致造成鉴定结论一经作出,即在事实上成为医疗诉讼的定案依据,导致患者的败诉率高。
  二、审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的问题
1、《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处
与已经失效的《医疗事故处理办法》相比,2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围,完善了医疗事故鉴定的程序,提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是,由于指导思想、立法技术等各方面的原因,在实践中,《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害,医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题,以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。
  2、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位
《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定,民事基本制度只能制定法律,因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内,没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为,与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的,不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权,不但超越了行政权的范围,也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围,既没有法律依据,也没有行政管理权能上的需要,属于行政立法权的超越。
  3、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚
  根据《医疗事故处理条例》,虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会,但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体,但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统,医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次,中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。因此,说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。
  三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析
根据目前我国的国情及立法与司法现状,应积极研究对策,促使医疗事故损害赔偿与非医疗事故的医疗损害赔偿在赔偿标准上尽量统一。
  (一)案由确定问题
根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定,可以将医疗损害赔偿纠纷区分为医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷。其中的其他医疗损害赔偿纠纷,应包括未申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
  (二)受害人的案由选择权问题
就医疗损害的救济途径而言,由于医疗损害包括了医疗事故,因此在发生医疗损害时,受害人可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉,也可以其他医疗损害赔偿纠纷为由起诉。为充分保护受害人利益,即使受害人先以医疗事故损害赔偿起诉,但经鉴定不构成医疗事故的,也可以允许受害人变更诉讼请求,重新按其他医疗损害赔偿纠纷为由提出诉讼请求。
(三)医疗损害赔偿纠纷的鉴定问题
根据民事诉讼法,在医疗损害赔偿纠纷案件中,医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请,人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权。由于医疗事故技术鉴定尚不能涵盖所有的医疗损害赔偿鉴定。因此,在受害人主张其他医疗损害赔偿的情况下,法院可以对外委托司法鉴定机构对医疗机构是否存在医疗过失组织司法鉴定。因此,在医疗损害赔偿案件中,对专门性问题,当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过失、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。同时,应该明确的是,根据《医疗事故处理条例》的规定,医学会是组织进行医疗事故技术鉴定的唯一合法机构,其他司法鉴定机构不能进行医疗事故技术鉴定。因此,需要委托进行医疗事故技术鉴定的,应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的,可以委托北京市法庭科学技术鉴定研究所或其他司法鉴定机构组织鉴定。如果在医疗损害赔偿纠纷案件中,一方当事人申请进行有关医疗过失的司法鉴定,而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的,法院应该委托何种鉴定。鉴于《医疗事故处理条例》的优先适用性,应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩,那么在鉴定程序中,医疗事故技术鉴定也应优先于有关医疗过失的司法鉴定进行。
  (四)损害赔偿问题
  无论是医疗事故损害赔偿还是其他医疗损害赔偿,确定赔偿范围和数额,虽然分别适用不同的实体法,但均应以统一的民事侵权法原则为基础,即必须让受害人获得公平的赔偿,该赔偿应在相当程度上弥补受害人受到的精神和物质。基于这一原则,如果按照《医疗事故处理条例》的赔偿标准和赔偿范围,确定的赔偿数额对受害人明显过低,且不足以弥补受害人的损害的,法院可以按照公平、公正、诚实信用的民法法理,参照《解释》的规定,对赔偿项目及赔偿数额进行合理的调整。
四、未来的展望
随着计划体制下的医疗体制向市场化的医疗体制的改革逐渐完成,医疗损害赔偿纠纷的解决模式应向一般人身损害赔偿纠纷靠拢。从法理上分析,医疗损害与其他人身损害并没有质的区别,审理医疗损害赔偿纠纷民事案件,本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用民法通则及《解释》。虽然医疗行业确实存在高风险性与高技术性等特殊性,但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务,就应当承担相应的民事责任,这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。
  首先,风险不应成为限制性赔偿的理由。医院与人的生命打交道,不可避免地具有风险性。但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。因此,对于“风险”应具体分析,关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。
  其次,“国情”不应成为公平赔偿的障碍。国家补贴性的国有医疗体制一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。医疗服务的营利性愈来愈明显,患者的承受的医疗费用越来越高。因此,应通过全面推进医疗风险保险制度,来提升医疗机构抵御风险的能力,降低医疗机构的风险成本,患者不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。
  其三,医疗损害赔偿的鉴定应法治化。将来应考虑取消带有行政性的医疗事故鉴定。医疗损害赔偿纠纷发生后,当事人可直接请求司法鉴定,并在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益,这样既可以保障医疗过失鉴定的客观公正,也可以提升效率,避免医疗资源的浪费。

作者: 北安市人民法院 刘忠杰 刘亚利
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榆林市人民政府关于印发榆林市卫生先进单位管理办法的通知

陕西省榆林市人民政府


榆林市人民政府关于印发榆林市卫生先进单位管理办法的通知

榆政发〔2008〕23号

  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  《榆林市卫生先进单位管理办法》已经2008年5月22日市政府第7次常务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。
  
   榆 林 市 人 民 政 府
   二○○八年五月二十七日


榆林市卫生先进单位管理办法


  
  第一条 为了贯彻落实《国务院关于加强爱国卫生工作的决定》,加强卫生先进单位的创建、命名和管理,发挥典型示范作用,促进创建卫生城市活动的深入开展,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 各级、各部门、各单位、各社会团体以及私营企业,都要把卫生先进单位建设活动纳入本单位发展总体规划,落实措施。各级领导干部都要认真抓好本单位、本系统的卫生达标建设。
  第三条 卫生先进单位的评比条件和命名
  (一)卫生先进单位必须是爱国卫生工作中取得优异成绩,符合卫生先进单位标准要求,由县级以上爱卫会组织有关部门考核、验收、命名。
  (二)按照《陕西省城市、单位、集镇、村卫生暂行标准》,省、市级卫生先进单位,应分别达到国家爱卫会和省爱卫会颁发的有关卫生标准。
  (三)卫生先进单位的评比命名要依照条件严格考核,坚持标准,保证质量。命名程序为:单位申请,主管上级推荐,同级爱卫会考核、验收、命名。
  (四)卫生先进单位分为国家、省、市、县区四级,命名权限分别属于国家、省、市、县区四级爱国卫生运动委员会。拟获得上级爱卫会命名的单位,应当首先获得同级卫生先进单位称号,并征得业务主管部门同意。
  (五)市卫生先进单位每年命名一次,各县区确定卫生先进单位可根据各地实际情况自行决定。
  第四条 卫生先进单位的管理和奖惩
  (一)各级卫生先进单位要不断提高水平,加强自身建设和管理,自觉接受当地爱卫会办公室的监督检查。
  (二)各级爱卫会办公室应建立卫生先进单位档案,包括单位基本情况、先进事迹、有关卫生技术指标、验收考核及历次复查记录、奖惩等内容。
  (三)卫生先进单位只悬挂最高一级卫生先进单位牌匾,如单位隶属关系变动,要及时向命名机关和当地爱卫会报送、备案。
  (四)卫生先进单位每年由所在地爱卫会复查一次,对不符合标准者,由当地爱卫会提出限期改进要求,逾期仍不能达标或发生重大疫情、中毒事件等严重危害群众健康事故的,由原命名单位撤销其卫生先进单位称号,并通报批评,收回牌匾。其程序为:省卫生先进单位由市爱卫会调查核实情况后,提出撤销理由,书面报省爱卫会。市卫生先进单位由县、区爱卫会调查核实情况后,提出撤销理由。撤销决定由市爱卫会办公室提请市爱卫会审定。被撤消的卫生先进单位,经过努力确已改进,经重新考核、验收合格后,可恢复称号。
  (五)凡未经获得同级卫生先进单位称号的,不得评为同级文明单位。
  第五条 卫生先进单位的组织领导
  (一)创建卫生先进单位是社会主义精神文明建设的重要组成部分,是建设卫生城市的中心环节,是爱国卫生抓基层打基础的工作。各级政府要把创建卫生先进单位工作纳入岗位责任制,切实加强领导,组织本地区各行业、各单位的广大干部群众积极开展创建活动。
  (二)各级爱卫组织要把创建卫生先进单位活动作为自己的一项重要工作,列入议事日程,制订创建计划,组织定期检查指导,经常向当地政府汇报创建活动的开展情况,帮助基层解决实际问题,保证创建活动有序进行。
  (三)各级卫生先进单位应当认真完成当地爱卫会和基层卫生组织所赋予的各项爱卫工作任务,总结经验,不断前进,在创建卫生城市活动中发挥模范带头作用。
  第六条 本办法自2008年7月1日起施行。
  



谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质
(作者:史楠 2004年1月)

前 言:“传奇世界,无限可能!”这恐怕是网络游戏“传奇”玩家最为熟知的一句广告语了,但这恰恰也成了“传奇”的一句谶语。2002年10月,传奇私服戏剧般的出现并在国内传奇般的蔓延,给传奇的中国运营商---盛大网络几近于一场灭顶之灾。此后,无论是法学界和法政界都明确表示私服是一种侵犯知识产权的行为,但对此专门的法律分析却甚少。早在2002年底,笔者就曾凭着好奇心尝试架设传奇私服,(当然是盗版程序,但限于网络知识欠缺 “不幸”没有成功)。这却引发了笔者对私服的思考:私服是什么,在法律上如何界定,是否侵权,如何侵权,谁在侵权等等。本文笔者凭着粗浅的游戏知识,对国内传奇私服涉嫌侵犯商业秘密行为的性质进行法律分析(当然也会讨论我们能否玩私服的问题),希望对工作有所裨益。
因本文不是对具体的既成法律事实的分析,而是从“传奇私服”这一技术性的有限客观事实出发进行法律上的探讨,在主题上偏于“义”而非“案”,所以客观上要求笔者使用适当的推理并且节省冗沓的法律界定。为避主观臆断之嫌,笔者在必要之处使用“推定”,希望各位同志(包括玩家)多多指教。

一、 网络游戏及传奇私服
私服不是一个法律名词,应是技术名词,但至今也没有明确的定义。最近且最高规格的解释应是2003年12月28日,国家工商总局、新闻出版总署等五部门联合召开的新闻发布会上的说法:所谓“私服”、“外挂”行为,是指未经授权和许可,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施,私自架设服务器,运营或挂接运营这些网络游戏,从而谋取利益的行为。其性质也就是通常所说的盗版。“私服”、“外挂”严重侵犯著作权人和合法出版机构、运营机构的利益,扰乱网络游戏出版经营的正常秩序,给国家、企业和消费者造成巨大经济损失。(笔者认为“外挂”也构成侵权行为,鉴于外挂的问题更为复杂,本文不作分析,可以续文讨论)。笔者认为私服是相对于“官服”而言,简言之就是未经合法授权私自架设的网络游戏服务器。
《传奇》英文名《Legend of Mir 2:Three Heroes》,由韩国Wemade Entertainment Co.,Ltd和Actoz Soft Co.,Ltd(以下简称韩方)联合开发,2001年9月由上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大)取得韩方授权成为中国大陆独家运营商,是至今国内最具影响力的网络游戏之一。2002年9月,该游戏的早期英文版服务端程序源代码发生泄密并流入英国,英国最大的两家游戏网站“龙站”和“凤凰站”开通免费下载频道,该程序随后流入中国,并被利用架设起私人服务器。此所谓传奇私服事件。
谈到私服,还应当从网络游戏说起。网络游戏与传统单机版游戏在游戏方式、运营模式等方面都有很大差异。传统单机版游戏,玩家是在已经预设好的情节中进行独自一人的生活体验,所以单机版中故事情节的继续是由所有的NPC(非玩家角色)共同推动,而玩家只是在这些NPC营造的氛围中去感受,网络游戏就不同了,它使玩家在网络上与其他地位相同的玩家进行着一场虚拟社会性生存体验。游戏中的一切情节都是由不同玩家在彼此心照不宣的情况下发生并共同推动的。游戏中的NPC都只是为玩家展开故事而营造的附属产品。而这些NPC和虚拟的社会环境要由网络公司通过唯一的“服务器端程序”统一提供。不同的游戏方式,决定了游戏的运营方式也是不同的。单机版游戏玩家要购买的是游戏公司既设的独一无二的NPC内容载体,也就是我们常说的游戏光碟;而网络游戏玩家要购买的是参加虚拟生存体验的机会,从理论上讲,只要不停的购买,这个机会是无限的,(当然前提是先有客户端程序才能登录)。目前国内网络游戏大部分是以免费或者成本价推广游戏客户端程序,然后通过销售游戏点卡收取服务费和电信提成的方式赢利。所以玩家在拿到游戏后是否真正去购买厂商的游戏点卡就成为一个网络游戏公司是否能赚到钱的衡量标准了。
举个开玩笑式但很形像的例子,现在的无线网络通信运营商(例如移动、联通之类)架设机站(实际是包括服务器在内的机组),组成无线网络,并通过相应的配置或软件控制该网络的频率、通话内容等等。运营商以很低的价格向我们提供手机SIM卡,我们把它装入手机并通过它登录到相应的无线网络中进行通信。结果是我们得定期缴纳话费,这才是移动通信公司的滚滚财源。假如我私自架设机站、设置频率,在一定范围内建立了网络并免费推销自己的SIM卡,我一定保证话费优惠且单向收费,我相信会有一大批用户从130和139中转到我的网络中来,我也会源源不断的挣到通信费的。可惜我这样现在是违法的!其实网络游戏并无二异,手机相当于玩游戏的电脑,通信网络好比互联网,通话和短信比如你的游戏,SIM卡当然是你的“客户端程序”(简称CP),那一座座矗立的无线发射塔就像“传奇”在各地的几百组“官方服务器”,而运营商严密的控制系统无疑是“服务器端程序”(简称SP),当然让你既爱又恨的话费充值卡就是那游戏点数卡喽。
可以看出,网络游戏至关重要的是SP。因为,从理论上讲,只要保证唯一的SP,运营商就会在一定范围内垄断该游戏,从而无限可能的获取收益。所谓“唯一”,当然是指运营商在一定范围内的单方拥有和控制,不允许另外的SP出现,因此运营商会想方设法的维持SP的秘密性。这就是SP(包括源代码)推定商业秘密性的根本原因。比尔.盖茨只所以能从Windows软件中源源不断的收益版权费,就是因为微软牢牢控制着Windows的源代码,这一“镇山之宝”。但SP比Windows更高明,Windows应用程序包无数次的被每一张正版CD盘“和盘托出”,可以说每生产一张正版Windows,就为盗版者多提供一个机会;而SP在一定范围内是唯一的,原则上只要保密得力就不可能被盗版。这也正是饱尝盗版之苦的国内游戏商纷纷把网络游戏当作救命稻草的原因,但刚刚透出曙光的中国游戏产业却又陷入了私服的阴霾。

二、 国内“传奇”私服运营者侵犯商业秘密行为性质
看了以上文字,有人也许会提出“传奇”是韩国人开发的,其知识产权所有人是韩国公司,是不是我们保护的范围?答案是肯定的,这里有个跨国知识产权保护的问题。中国已加入WTO,并参加了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS),其中所规定的“未披露的信息”实质与商业秘密一致。根据世贸组织的“国民待遇”原则,其它缔约国的权利主体在本国境内享有与本国权利主体同等的待遇,韩方因此有能力在中国境内寻求保护。(但根据世贸组织规定,我国作为发展中国家可以延迟5年实施TRIPS,所以笔者也可以暂时回避这个问题,作后文讨论)。同时,本文笔者认为盛大作为“传奇”的中国大陆独家运营商,其有关权利也应当受到保护,并着重论及于此。
(一) 商业秘密的涵义和判断标准。依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。
从中看出,技术信息和经营信息是商业秘密的范围,也是商业秘密的形式要件,也就是说商业秘密必须是技术或经营信息的一种。商业秘密的内容要件包括:1、不为公众知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的;2、能为权利人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有可确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;3、权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施;4、同时,以上条件中暗含有一“权利人”的问题,即主体要件,《反不正当竞争法》调整经营者之间的关系,所以权利主体应是经营者。依据《刑法》第二百一十九条第四款“权利人即商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。因此,商业秘密的权利主体可以是作为所有权人的经营者,也可以是作为合法使用权人的经营者。
(二) 盛大运营“传奇”应推定属于其官方服务器端程序及源代码商业秘密使用权人。韩国方面授权盛大在中国大陆独家运营《传奇》网络游戏。该网络游戏软件的授权合同经国家版权局登记认证,有效期自2002年3月27日至2003年6月29日(现已续约)。笔者认为,根据TRIPS的国民待遇原则,韩国方面作为该游戏软件的所有权人,其知识产权可以也应当受到中国法律的保护。1、不言而喻,既然是授权独家运营,官方服务器端程序及源代码符合“不为公众知悉”的性质;2、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”,这不用说已经是现实了;3、同时可以推知,韩国方面和盛大应对该程序已“采取保密措施”;4、另外,该程序是属一种典型的技术信息。由此看出,盛大所运营“传奇”的官方服务器端程序及源代码应推定为商业秘密。相应的,盛大是该商业秘密的合法使用权人。
(三) 国内传奇私服运营者推定视为侵犯商业秘密。《反不正当竞争法》第十条第二款规定:“第三人明知或应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密”。
笔者在此进行一次“反向工程”的法律分析,首先分析“获取、使用或者披露”行为。笔者认为,在国内传奇私服产生和传播过程中至少存在以下几种行为:1、直接从互联网上下载获取传奇SP源代码;2、对该源代码进行修改、编译、汉化及升级;3、利用编译的SP目标程序自行架设或者提供架设私服技术服务的;4、利用编译的SP目标程序制作、加工光盘等载体;5、在网上提供SP目标程序下载服务;6、传奇私服玩家。笔者认为除第6种外,实施上述某种或某几种行为并直接或间接用于经营的组织和个人是“私服的运营者”,其行为构成了“获取、使用或者披露”行为。
“明知或者应知前款所列违法行为”。前款是指第十条第一款规定:经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密:(一)。。。。。。;(二)。。。。。。;(三)。。。。。。(略)。该款的行为是典型的侵权行为,同时也是第二款规定行为的行为要件。也就是说,第二款规定行为的定性要以第一款规定行为的存在为要件。
笔者认为第一款规定行为推定存在,这种推定既包括事实推定也包括法律推定。前面已经论及在法律上可以推定韩国方面是传奇SP源代码的原始权利人,盛大是既受权利人。但其原始权利人是韩方公司法人,是不是《反不正当竞争法》保护的对象呢?传奇私服事件已成了公知的事实之后,韩方多次提出声明并授权打击私服,而且已提请警方介入调查。没有任何理由相信这是“贼喊捉贼”的游戏,根据一般事实原则,可以推定传奇SP源代码的被故意或重大过失泄露的事实存在。虽然无证据表明这一行为是国内组织和个人所为,(且有证据表明是境外行为),笔者认为根据世贸组织TRIPS协议的“国民待遇”原则进行法律推定,认定韩国方面的商业秘密的所有权权利已受到侵犯。
关于“第三人”和“明知或者应知”的问题,这又是一个法律推定的问题。很显然,国内私服运营者不是第一款规定行为的行为人,只能是推定的第三人;而从运营者的SP来源,对传奇的游戏知识,对私服事实的知晓和其营利动机上可以推知其“明知或者应知”。
而以上的终结结论可以是:国内传奇私服运营者的行为推定视为侵犯商业秘密。

后 记:《法制日报》2003年9月24日第7版登载了《网上下载软件是否侵权》的文章。宁夏某工商局查处某公司利用公司服务器架设传奇私服为网民提供经营性游戏服务侵犯商业秘密案在当地法院被判决一审败诉,但令人啼笑的是法院审理认为:“韩国公司和盛大网络公司关于《传奇》网络游戏的相关权利,应受法律保护。##公司未经韩国公司和盛大网络公司授权,在网上运行《传奇》网络游戏,并收取费用,其行为侵犯了韩国公司和盛大公司的相关权利,是违法的。”法院的判决虽然撤销了工商机关的行政处罚,但认定该公司的行为侵权,理由只是证据不足。笔者没有亲历该案,但总感到法院的判决中透着几分无奈。为什么证据不足?而国家工商总局、新闻出版署等五部委于2003年12月28日联合下发了“关于开展对‘私服’、‘外挂’专项治理的通知”,要求各部门协同打击私服。这一来一往的又印证了什么呢?
因笔者此文重于讲“道”而非定“案”,其中主观意见“泛滥”,又加仓促成文,难免好比“私服”服务的破绽百出,如能吸引现在“官服”上的各位同志“登录”到此一游,并“下载”和“编译”,笔者将不胜庆幸!

-----笔者2004年1月于江苏省徐州市