近年来,检察机关立足检察职能,着眼矛盾化解,借鉴恢复性司法理念,以法律为依据,以宽严相济的刑事政策为原则,以轻伤害等轻微刑事案件为切入点,以构建和谐社会为目标,对当事人和解进行了积极探索,取得了良好的法律效果和社会效果。新刑诉法将检察机关的探索规定为当事人和解特别程序。但作为一项新的制度还存在许多制约该项工作的因素,在实践过程中,产生了一些问题。本文拟结合司法实践,对制约当事人和解的障碍和存在的突出问题以及如何进一步规范与完善谈些看法。

　　一、制约当事人和解的障碍

　　(一)陈旧的司法理念

　　司法人员存在错误的思维定势,将司法机关看做打击犯罪的专政工具,片面理解严打政策,忽视轻缓刑事政策的适用,只讲从重,不讲从轻,唯恐打击不力、放纵犯罪。以职权主义为标志的传统诉讼模式的影响,错误认为,打击犯罪就是保护,在审查起诉环节,对漠视当事人的意愿,轻视当事人权利的保护。

　　(二)不科学的考评机制

　　检察机关内部对检察工作的考核有自己制定的考评标准、出于防止权力滥用等初衷,适用不起诉程序烦琐,即不符合诉讼规律,又给适用当事人和解带来制度障碍。

　　(三)立法的缺失、笼统

　　1 相对不起诉是轻罪案件当事人和解的一种合法结案方式,但其适用条件是犯罪情节轻微、根据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,较严格,导致案件适用范围太窄,从而影响了其应有作用的发挥。

　　2 对相对不起诉后检察机关可采取的非刑罚处理方法,法律规定地比较原则,缺乏操作性。如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等方式,犯罪嫌疑人可能为求得较轻处罚而假装悔罪态度良好,承办人在短时间内很难确定其是否真心悔过,如果作出非刑罚处理,势必不能进行有效的教育、挽救。

　　3 现行刑法的不完善。现行刑法中有两方面因素制约着当事人和解的适用。一是缺乏非监禁刑,现在的非监禁刑仅限于缓刑,管制在实践中几乎不用,限制了从轻处罚的可选空间;二是社区矫正的不完善,对于一些放归社会的人员难以实现应有的约束与矫正,从而影响到当事人和解的社会效果;

　　(四)公众的片面认识

　　有罪必罚的观念在普通百姓心中根深蒂固,报应主义理念在社会公众中占主导地位,存在“和解”等同于“赎刑”的片面认识,成为了当事人和解适用的一大障碍。

　　二、当事人和解在实践中存在的主要问题

　　调解人不统一 。有的检察机关采取检察官主导模式,有的由当事人的亲友、其单位负责人做中间人,还有的是委托基层调解组织。上海市杨浦区就采取的最后这种模式。

　　和解主体不合法。在不少案件特别是犯罪嫌疑人在押和犯罪嫌疑人为未成年人的案件,出现了犯罪嫌疑人亲友代替犯罪嫌疑人提出和解要求,参与协商,签订、履行和解协议,出现了和解主体不适格的问题。考虑两者之间的特殊关系,检察机关亦将其他人意思作为犯罪嫌疑人的意愿。

　　赔偿数额不公平。在不少案件中,被害人借加害人欲和解之机,漫天要价,甚至以此要挟加害人,加害人要么违心答应,要么无奈要求检察机关将案件提起公诉,在审判环节解决赔偿问题。从检察机关处理的刑事和解案件看,不少加害人赔偿的数额远远高于应赔偿的数额。

　　刑事和解协议的效力不明确。司法实践中,有个别案件由于种种原因,达成和解协议后,一方或双方反悔。对反悔的当事人和解协议是否有效,认识并不一致。有的认为,应具体情况具体分析,对于加害人欺诈和被害人受外界压力达成的和解协议反悔的,应为无效,除此外,应是有效的,不能一概视为有效或无效;有的认为,当事人和解协议的法律性质不明确,只要反悔,就应视为无效。

　　和解手段不丰富。从司法实践看,绝大多数和解案件采取经济赔偿及赔礼道歉方式,从事公益劳动、劳务补偿等形式匮乏,鲜有耳闻,和解手段单一。实践中,不少加害人虽然愿意和解,但由于没有赔偿能力,被害人又不接受其他和解方式,以至无法和解。

　　处理方式不统一。检察机关对适用当事人和解的案件的处理方式各异,有的建议公安机关撤案,有的作相对不起诉,有的提起公诉同时提出量刑建议,对于采取三种处理方式的案件应具备什么条件无明确标准,由检察机关自行掌握,由此造成的后果是同类案件不同处。

　　建议撤案不规范。有的检察机关对公诉案件亦建议公安撤案,随意性较大。这种做法并无法律依据。第一、根据刑事诉讼法的规定,检察机关对审查起诉的案件只能做出不起诉、提起公诉的决定,即只有裁决权,并无建议权。第二、根据刑事诉讼法第十五条的规定,和解的刑事案件并不符合撤案的条件。此外,建议撤案的做法规避了相对不起诉的适用,剥夺了有关当事人的申诉权。最后,这种建议权没有约束力,并不必然为侦查机关接受,侦查机关如果不接受,案件将被束之高阁,刑事诉讼程序并未结束,犯罪嫌疑人仍然是犯罪嫌疑人,甚至永远是,其被追诉的危险一直存在,对他们极不公正。

　　三、规范当事人和解程序的几点建议

　　(一) 完善法律,为和解提供立法保障

　　首先,完善不起诉的规定。以起诉便宜主义为基础,扩大不起诉的使用范围。将“根据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”这一条件去掉,将可能判处三年以下有期徒刑的轻微犯罪均纳入不起诉范围。对已经和解但不能立即履行和解协议的,暂缓起诉,如果在一定期限内,加害人履行了义务,则对其不予起诉,拒不履行义务的,则提起公诉。

　　第二、丰富加害人承担责任的方式。借鉴西方国家在恢复性司法中的做法,增加劳动补偿、社区服务、公益劳动等方式。

　　第三、增加减轻法律责任的规定。将嫌疑人和被害人达成并履行和解协议作为法定减轻、免除处罚情节,在刑法“量刑”一节中增加一条规定。

辽宁省人大常委会


辽宁省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法


　　1994年1月24日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1995年11月25日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议第一次修正 根据2011年9月29日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈辽宁省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法〉的决定》第二次修正


　　第一条 为保证《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的遵守和执行，结合本省的实际情况，制定本实施办法。
　　第二条 代表不脱离各自的生产和工作。代表出席本级人民代表大会会议，参加闭会期间统一组织的履职活动，应当安排好本人的生产和工作，优先执行代表职务。
　　第三条 代表应当按时出席本级人民代表大会会议。
　　代表在出席本级人民代表大会会议前，应当采取多种方式开展调查研究，听取人民群众的意见和建议，为会议期间执行代表职务做好准备。
　　因健康等特殊原因不能出席会议的代表，应当在会议召开前，向本级人民代表大会常务委员会或者乡（含民族乡，下同）、镇人民代表大会主席团提出书面请假报告，由本级人民代表大会常务委员会主任或者其委托的副主任，乡、镇人民代表大会主席或者副主席批准，并通知代表。每次人民代表大会闭幕前，由大会主席团将未请假或者请假未经批准的缺席代表名单印发各代表团。
　　代表未请假或者请假未经批准，两次不出席本级人民代表大会会议的，其代表资格终止，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团通知代表原选举单位或者原选区，并予以公告。
代表在会议期间因健康等特殊原因不能继续出席会议的，应当按照规定请假，经代表团团长同意，报大会秘书长或者乡、镇人民代表大会主席或者副主席批准。
　　第四条 地方各级人民代表大会举行会议，选举本级人民代表大会常务委员会组成人员，乡、镇人民代表大会主席、副主席，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长，以及上一级人民代表大会代表，代表有权依法书面联名提出候选人。代表联名提出的候选人，应当与主席团提出的候选人一起由大会主席团提交代表酝酿、讨论后，进行选举。
　　第五条 代表在审议议案和报告时，可以向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或者由其委托的负责人员在会议期间回答代表的询问。
　　第六条 地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表十人以上联名，可以书面提出对本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院的质询案。质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容，由主席团决定交受质询的机关，受质询机关必须在会议中负责答复。
答复质询案的方式由主席团决定。可以在主席团会议、大会全体会议、有关的专门委员会会议或者有关的代表团会议上口头答复，或者书面答复。在主席团会议或者专门委员会会议上答复的，提质询案的代表或者代表团团长应当列席会议，发表意见。在专门委员会或者代表团会议上答复的，专门委员会或者代表团应当将答复质询案的情况向主席团报告。主席团认为必要的时候，可以将答复质询案的情况报告印发会议。质询案以书面答复的，由受质询机关负责人签署，由主席团决定印发范围。
提出质询案的代表半数以上对答复不满意的，经主席团决定，由受质询机关再作答复。
　　第七条 县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候，十分之一以上代表联名，可以书面提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案；乡、镇人民代表大会举行会议的时候，五分之一以上代表联名，可以书面提出对人民代表大会主席、副主席，乡长、副乡长，镇长、副镇长的罢免案。
罢免案应当写明罢免理由。被提出罢免的人员有权依法提出申辩意见。
向乡、镇人民代表大会提出的罢免案，由主席团交会议审议后，提请大会全体会议表决。向县级以上地方各级人民代表大会提出的罢免案，由主席团交会议审议后，提请大会全体会议表决；或者由主席团提议，经大会全体会议决定，组织调查委员会，由本级人民代表大会下次会议根据调查委员会的调查报告审议决定。
　　第八条 代表在人民代表大会会议期间或者闭会期间，可以书面向本级人民代表大会及其常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团提出对各方面工作的建议、批评和意见。建议、批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。地方各级人民代表大会常务委员会工作机构或者乡、镇人民代表大会主席团应当及时将代表的建议、批评和意见交有关机关和组织研究处理。有关机关、组织应当认真研究办理代表建议、批评和意见，并自交办之日起三个月内答复。涉及面广、处理难度大的建议、批评和意见，应当自交办之日起六个月内答复。同时将办理情况抄报本级人民代表大会常务委员会工作机构或者乡、镇人民代表大会主席团。
代表对答复不满意的，可以提出意见，由本级人民代表大会常务委员会工作机构或者乡、镇人民代表大会主席团交有关机关和组织依照上款规定再作研究处理。
地方各级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团应当定期对代表提出的建议、批评和意见的办理情况进行督促、检查。
　　第九条 代表在本级人民代表大会闭会期间，应当根据宪法和法律的规定，参加本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团组织的代表活动。因健康等特殊原因不能参加活动的，应当书面向组织活动的机关请假。
县级以上各级人民代表大会代表，可以参加下级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团组织的代表活动。
　　第十条 代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式。
　　代表在本级或者下级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会主席团协助下，可以按照便于组织和开展活动的原则，综合考虑代表的居住状况、所从事的专业和行业特点，组成代表小组。代表小组组长、副组长由代表推选，代表小组活动由组长、副组长召集。代表小组活动一年不少于两次。各级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会主席团应当重视代表小组长的履职学习，充分发挥代表小组长的作用。
　　县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会主席团，应当为代表小组开展活动提供相对固定的活动场所，其建设和运行经费纳入本级人民政府财政预算。
县级以上各级人民代表大会代表，可以参加下级人民代表大会代表的代表小组活动。
　　第十一条 代表小组活动的主要内容：
（一）学习、宣传宪法、法律、法规、政策及本级和上级人民代表大会会议的决定、决议；
（二）围绕法律、法规、本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定贯彻实施情况，进行调查、视察；
（三）联系人民群众，走访选民，听取并收集他们的意见、建议和要求；
（四）学习和交流执行代表职务的经验；
（五）参加本地区人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团组织安排的其他活动。
　　第十二条 代表根据人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团的统一安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察。代表也可以持代表证就地视察。
　　代表视察时，除按照统一安排集中视察外，可以采取召开座谈会、走访人民群众等多种方式广泛听取人民群众的意见。
　 被视察单位应当认真接待视察的代表，如实介绍情况，提供有关材料，听取代表意见。
　　地方各级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团统一组织的代表视察及代表持证就地视察结束后，各视察组或者代表应当向本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团提交视察报告。各级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团受上一级人民代表大会常务委员会委托，组织上级代表视察后，应当及时将视察报告报上一级人民代表大会常务委员会。
　　第十三条 代表参加视察、专题调研活动形成的报告，由本级人民代表大会常务委员会办事机构转交有关机关、组织。对报告中提出的意见和建议的研究处理情况应当向代表反馈。
　　第十四条 县级以上地方各级人民代表大会代表根据本级人民代表大会常务委员会的统一安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察时，可以约见本级或者下级国家机关和有关单位负责人，由常务委员会代表工作机构负责联系安排。在七日内，将联系安排情况告知代表本人。被约见的国家机关和有关单位负责人或者由其委托的负责人员应当认真听取代表的建议、批评和意见，并在三十日内将办理情况书面答复代表本人，同时将有关情况书面报告同级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团。
　　第十五条 县级以上各级人民代表大会代表可以应邀列席本级人民代表大会常务委员会会议，参加本级人民代表大会常务委员会组织的执法检查和其他活动。全国人民代表大会代表，省、设区的市的人民代表大会代表可以列席原选举单位的人民代表大会会议，并可以应邀列席本级人民代表大会各专门委员会会议和原选举单位的人民代表大会常务委员会会议。
　　第十六条 参加由各级人民代表大会及其常务委员会和常务委员会有关部门或者乡、镇人民代表大会主席团召开的会议、组织的各项活动及代表小组活动的时间，省人民代表大会代表一年不少于二十天，市人民代表大会代表一年不少于十五天，县、乡人民代表大会代表一年不少于十天。
　　第十七条 代表受原选区选民或者原选举单位的监督。
　　代表应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问。
　　由选民直接选举的代表应当以多种方式向原选区选民报告履职情况。
　　代表不在原选区居住或者不在原选举单位所在地工作的，每年至少应回原选区或者原选举单位参加一次代表活动。
　　第十八条 代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系，不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招标投标等经济活动牟取个人利益。
　　第十九条 县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。
对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。
乡、镇人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即书面报告乡、镇人民代表大会，在乡、镇人民代表大会闭会期间，执行机关应当立即书面报告乡、镇人民代表大会主席团，并由乡、镇人民代表大会主席团向下一次人民代表大会报告。
　　第二十条 地方各级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团应当采取多种方式同本级人民代表大会代表保持联系，组织本级人民代表大会代表和受委托的上级人民代表大会代表开展活动，扩大代表对本级人民代表大会常务委员会和乡镇人民代表大会主席团组织活动的参与。
　　第二十一条 代表出席本级人民代表大会会议、应邀列席人民代表大会的各种会议、参加本级人民代表大会闭会期间组织的代表活动，代表所在单位必须给予时间保障，提供必要的便利条件，按正常出勤对待，享受所在单位的工资和其他待遇。
无固定工资收入的代表执行代表职务，根据实际情况由本级财政给予适当补贴。
　　第二十二条 地方各级人民代表大会闭会期间代表的活动经费，每年由地方各级人民代表大会常务委员会的办事机构或者乡、镇人民代表大会主席团根据代表活动的实际需要制定计划，由本级人民政府列入年度财政预算，由财政部门专项拨付。
各级人民代表大会代表活动经费专款专用，由本级人民代表大会常务委员会的工作机构或者乡、镇人民代表大会主席团管理。
　　第二十三条 一切组织和个人都必须尊重代表的权利，支持代表执行代表职务。
　　有义务协助代表执行代表职务而拒绝履行义务的，有关单位应当予以批评教育，直至给予行政处分。
　　阻碍代表依法执行代表职务的，根据情节，由所在单位或者上级机关给予行政处分，或者适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定；以暴力、威胁方法阻碍代表依法执行代表职务的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
　　对代表依法执行代表职务进行打击报复的，由所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分；国家工作人员进行打击报复构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
　　第二十四条　县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团或者十分之一以上代表联名，可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名，可以向常务委员会提出由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。
　 对于县级的人民代表大会代表，原选区选民五十人以上联名，对于乡级的人民代表大会代表，原选区选民三十人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。
罢免案、罢免要求应当写明罢免理由。被提出罢免的代表有权依法提出申辩意见。
表决罢免要求，由县级的人民代表大会常务委员会派有关负责人员组织原选区选民讨论和表决。表决对乡、镇人民代表大会代表的罢免要求，可以由乡、镇人民代表大会主席、副主席协助进行。
罢免代表的决议，须报送上一级人民代表大会常务委员会备案、公告。
　　第二十五条 全国人民代表大会代表，省、设区的市的人民代表大会代表，可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。常务委员会接受辞职，须经常务委员会组成人员的过半数通过。接受辞职的决议，须报送上一级人民代表大会常务委员会备案、公告。
县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职，乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。县级的人民代表大会常务委员会接受辞职，须经常务委员会组成人员的过半数通过。乡级的人民代表大会接受辞职，须经人民代表大会过半数的代表通过。
　　接受辞职的，应当予以公告。
　　第二十六条 地方各级人民代表大会代表被依法暂时停止执行代表职务，或者在代表任期内恢复其执行代表职务，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团通知代表本人、代表原选举单位或者原选区。
　　第二十七条 地方各级人民代表大会代表资格依法终止，由代表资格审查委员会报本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团，由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团通知代表原选举单位或者原选区，并予以公告。
　　第二十八条 本办法由辽宁省人民代表大会常务委员会解释。
　　第二十九条 本办法自公布之日起施行。