青海省旅游条例

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青海省旅游条例

青海省人大常委会


青海省旅游条例


(2003年5月30日青海省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 2003年5月30日青海省人民代表大会常务委员会公告第2号公布)



第一章 总则

第一条 为了合理开发、利用和保护旅游资源,规范旅游市场秩序,维护、保障旅游经营者和旅游者的合法权益,促进旅游业的发展,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 凡在本省行政区域内开发旅游资源,建设旅游设施,从事旅游业经营和管理,进行旅游活动,应当遵守本条例。

本条例所称旅游资源,是指具有观赏和游览等价值,能对旅游者产生吸引力,可以为旅游业开发、利用,并且可以产生经济和社会效益的自然景观、人文景观、民俗风情及其他事物。

本条例所称旅游业,是指专门或者主要利用旅游资源和设施接待旅游者,为其提供交通、游览、餐饮、住宿、购物、文化娱乐、休闲等有偿服务的行业。

第三条 发展旅游业必须坚持经济效益、社会效益和环境效益相统一的原则,正确处理旅游业与其他行业的关系,统一规划,合理开发,依法管理,实现旅游业的可持续发展。

第四条 县级以上人民政府应当加强对旅游工作的领导,建立旅游工作协调制度,促进旅游业与其他行业协调发展。

第五条 县级以上人民政府旅游行政管理部门(以下简称旅游行政管理部门)负责本行政区域内的旅游管理工作。

县级以上人民政府有关部门按照各自的职责,协助旅游行政管理部门进行旅游管理工作。

第六条 在自然保护区、风景名胜区等特殊区域内经营旅游业,进行旅游活动,必须遵守有关特殊区域保护的法律、法规。

第二章 旅游产业发展

第七条 旅游行政管理部门负责组织实施辖区内的旅游资源普查、评估,建立旅游资源档案。

第八条 县级以上人民政府应当编制本辖区的旅游发展规划,按照规定程序报请批准后组织实施。

省重点建设的旅游景区(点)的规划,由省旅游行政管理部门会同有关行政管理部门组织拟定,报省人民政府批准后实施。省重点建设的旅游景区(点)的目录,由省人民政府公布。

第九条 旅游发展规划应当符合生态环境保护规划,与城市、土地利用、自然保护区、风景名胜区等规划和宗教活动场所管理、文物保护等工作相协调。

旅游发展规划、旅游资源开发项目、旅游景区(点)建设项目必须执行环境影响评价制度。

第十条 开发、利用旅游资源,必须执行旅游发展规划以及旅游景区(点)建设规划,依法履行批准程序。省人民政府批准列为重点开发建设的旅游项目,由省旅游行政管理部门会同有关行政管理部门监督实施。

相邻地区开发利用跨境旅游资源产生争议的,由其共同的上一级人民政府裁决。

第十一条 旅游景区(点)建设应当保护原始风貌,不得擅自改变重要地形、地貌;突出地方特色、民族特色,提高文化品位,具有知识性、趣味性、观赏性和可参与性。

景区(点)内禁止兴办损害生态环境的企业,建设影响景观的建筑物或者构筑物;禁止违法采石、采矿、挖沙、建坟、采伐树木、超标准排放污染物等破坏生态环境的行为。

第十二条 旅游景区(点)管理机构,应当根据旅游发展规划的要求,制定管理措施,设置景区(点)周围界线标志,配套建设旅游基础设施,做好安全防范和卫生工作,维护景区(点)秩序,保护自然、人文景观和旅游环境。

第十三条 县级以上人民政府应当加大对旅游资源开发、基础设施建设的投入,组织旅游宣传促销活动,培养旅游专业人才,提高旅游从业人员的素质,优化旅游业发展环境。

第十四条 县级以上人民政府应当根据本地实际和市场需要,支持开发具有地方特色、民族特色的旅游商品;扶持少数民族地区、贫困地区发展旅游业;鼓励、支持国内外组织和个人依法投资开发旅游资源和经营旅游业。

第十五条 旅游行政管理部门应当支持旅游经营者开发跨省、跨境旅游项目,发展省内外、境外旅游活动。

第三章 旅游经营

第十六条 旅游经营者享有下列权利:

(一)拒绝违反法定程序的检查;

(二)拒绝非法收费和摊派;

(三)拒绝提供无偿服务的要求;

(四)要求旅游行政管理部门和其他行政管理部门为其保守商业秘密;

(五)有关法律、法规规定的其他权利。

第十七条 旅游经营者应当遵守下列规定:

(一)建立管理制度,按照旅游业国家标准和行业标准、经营范围以及旅游合同提供服务;

(二)公开旅游服务项目、标准和价格;

(三)对从业人员进行法制教育、职业道德教育和职业技能培训,提高服务质量;

(四)不得提供违背民族风俗习惯、有碍宗教信仰自由、有损人格尊严以及有悖社会公德的服务项目;

(五)不得对服务范围、内容、标准等作虚假广告、宣传;

(六)不得欺诈、勒索旅游者,不得欺骗、胁迫旅游者接受服务或者购买商品;

(七)不得采用不正当手段进行市场竞争;

(八)接受旅游行政管理部门和有关行政管理部门的指导和监督;

(九)有关法律、法规的其他规定。

第十八条 旅游经营者设立旅行社必须到旅游行政管理部门办理《旅行社业务经营许可证》后,到工商行政管理部门注册登记,领取营业执照。

申请设立旅行社,应当按照国家规定标准向旅游行政管理部门交纳质量保证金。

第十九条 旅行社与旅游者之间应当订立旅游合同。

旅行社应当为与其订立合同的旅游者办理旅游意外保险。

第二十条 旅游经营者不得擅自变更合同,不得以合同形式将经营风险转移给旅游者。未经旅游者同意,旅行社不得擅自将与其订立合同的旅游者转给其他旅行社。

第二十一条 经营涉及人身安全的特种旅游项目,应当依法办理有关手续,建立安全管理制度,配备安全管理人员,保证设备和设施的安全运行。

旅游经营者对可能发生危险的旅游区域或者项目,应当事先向旅游者说明真实情况,设置明显的警示标志,准备相应的救助措施。旅游者的人身、财产安全受到损害时,旅游经营者应当及时采取有效措施。

第二十二条 旅游从业人员应当参加职业技能培训。国家规定必须具有执业资格的,应当取得相应的资格证书,持证上岗。导游人员应当依照有关规定取得《导游人员资格证》,方可从事导游活动。

第二十三条 旅游从业人员不得以任何方式向旅游者牟取不正当利益。

导游人员进行导游活动时,应当按照国家规定标准服务,佩带导游证,语言规范,举止文明。

第二十四条 旅游饭店的经营与服务应当遵守国家的旅游行业管理标准。未评定星级的旅游饭店,不得使用星级或者类似星级称号、标识进行经营和广告宣传活动。

第四章 旅游者

第二十五条 旅游者享有下列权利:

(一)要求旅游经营者提供服务项目的具体内容、标准、价格和安全保障措施等有关情况;

(二)自主选择旅游经营者及服务项目、方式,自主决定接受或者拒绝合同以外的服务;

(三)依照合同获得质价相符的服务或者商品;

(四)人身和财产安全受到保障,人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰得到尊重;

(五)法律、法规规定的其他权利。

第二十六条 旅游者应当履行下列义务:

(一)遵守有关法律、法规和社会公德;

(二)尊重旅游地民族的风俗习惯和宗教信仰;

(三)爱护旅游设施,保护旅游资源和生态环境;

(四)遵守旅游秩序和有关安全、卫生的规定;

(五)依法应当履行的其他义务。

第二十七条 旅游者在其合法权益受到侵害时,可以向侵害其合法权益的旅游经营者所在地或者侵害行为发生地的旅游行政管理部门或者消费者协会等有关部门、组织投诉,也可以直接向人民法院提起诉讼。

第五章 旅游监督管理

第二十八条 旅游行政管理部门负责本辖区的旅游质量监督、检查,定期公布旅游质量检查情况。

第二十九条 旅游行政管理部门和有关行政管理部门应当按照国家和本省有关规定对旅游经营者进行年检。

第三十条 旅游行政管理部门应当按照《旅行社管理条例》规定的期限和程序处理设立旅行社的申请。

第三十一条 旅游行政管理部门按照国家规定的标准和程序,对旅游饭店进行星级评定和复核。

旅游行政管理部门会同有关行政管理部门按照国家规定的标准,对旅游景区(点)进行等级评定;对以接待旅游者为主的商店、旅游车(船)公司、度假休闲娱乐场所、旅游商品生产企业等经营单位,进行诚信评定,并向社会公布。

第三十二条 旅游行政管理部门对未履行安全责任或者服务设施、设备不符合保障旅游者人身、财物安全要求的旅游经营者,应当责令限期整改,并向有关部门通报。经整改仍不符合要求的,应当予以处理。

第三十三条 旅游行政管理部门对服务质量不符合国家标准或者行业标准的旅游经营者,应当责令限期整改。经整改仍不符合要求的,应当予以处理。

第三十四条 旅游行政管理部门建立旅游投诉制度,设立并向社会公布旅游投诉电话。

旅游行政管理部门收到投诉后,应当在5日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当及时立案,并在决定受理之日起30日内作出处理决定;决定不予受理的,应当将不予受理的理由书面通知投诉人;应当由其他行政管理部门或者组织受理的,应当在3日内将投诉转交相关部门或者组织并书面通知投诉人。

第三十五条 旅游行政管理部门应当加强质量保证金的管理。任何单位和个人不得挪用质量保证金。

第六章 法律责任

第三十六条 旅游行政管理部门违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级机关责令改正,并根据情节轻重对负有责任的主管人员和直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)侵犯旅游经营者合法权益的;

(二)未按照规定处理旅游投诉的;

(三)挪用旅行社质量保证金的;

(四)未按照规定期限和程序处理设立旅行社申请的;

(五)未按照规定履行监督管理职责的。

第三十七条 旅游行政管理部门或者有关行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级机关或者行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 旅行社在旅游经营活动中违反国务院《旅行社管理条例》的,依照国务院《旅行社管理条例》的规定处罚。导游人员在导游活动中违反国务院《导游人员管理条例》的,依照国务院《导游人员管理条例》的规定处罚。

旅行社、导游人员在旅游经营活动中的其他违法行为,其他旅游经营者在旅游经营活动中的违法行为,依照有关法律、法规的规定进行处理。

第三十九条 旅游者在旅游活动中的违法行为,依照有关法律、法规的规定进行处理。

第七章 附则

第四十条 本条例应用中的具体问题由省人民政府负责解释。

第四十一条 本条例自2003年8月1日起施行。




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不作为道德义务论
——以“见危不救”为视角

南京大学法学院 陈克军


道德义务能否成为不作为犯的作为义务的来源,是刑法学界乃至法学界长期以来争论不休的问题。这一问题的解决,目前尚无把握,但不作为义务扩大趋势已甚明显。在刑法中规定“见危不救”罪的国家在不断增多。本文试图论述不作为道德义务来源及其分歧,不作为道德义务刑法评价的法理根据以及如何具体从刑法上评价不作为的道德义务。
[主题词]不作为 道德义务 见死不救
一、 不作为义务学说
英国学者J•••C•史密斯和B•霍根在论述不作为犯的作为义务时,认为作为义务包括A、保护生命的义务,即基于家庭、业务和其他的亲近关系所产生的义务;B、合同义务。[1]
我国台湾现行刑法规定:“对于一定结果之发生,法律上有防止之义务,能防止而不防止者与因积极行为发生结果者同。因自己行为致有发生一定结果之危险者,负防止其发生之义务。”因此,我国台湾刑法上的不作为犯义务有A、法律规定的义务;B、先行行为所引起的义务。
德国刑法典第13条第一款规定“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。”
日本刑法也规定了不作为义务的三个来源,特别是将一般日常生活习惯上或一般道义上的要求即条理也包括在不作为法律义务。[2]
法国刑法典223-6规定:“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动者,处5年监禁并科50万法郎罚金。任何人对处于危险中的他人,能够个人采取行动,或者能唤起抢救行动,且对其本人或第三人均无危险,而故意放弃给予救助的,处5年监禁并科50万法郎罚金。”
我国现行刑法并没有对不作为犯的义务根据作出明确规定。因此刑法理论界主要观点并不统一。高铭暄教授的“三要素说”,认为不作为犯的义务来源于法律上明文规定、职务和业务要求的作为义务、先前行为引起的义务。陈兴良教授的“四要素说”,在三要素说的基础上加进了法律行为引起的义务。马克昌教授的“五要素说”,认为不作为犯的义务根据来源于法律明文规定、职务和业务上要求的作为义务、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
从以上的各国刑法的规定来看,不作为犯的作为义务的主要分歧就是道德义务能否成为不作为犯的义务来源,即道德义务能否成为惩罚犯罪的义务根据之一。日本刑法和法国刑法中道德义务可以成为某些特殊不作为犯罪的作为义务来源。
挪威、瑞典法律规定,任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务:⑴他认识到他人处于危难境地;⑵营救他人对自己并没有危险。
这代表着一种趋势即不作为义务范围扩大的趋势。社会发展要求社会成员之间加强合作。
法国法学家罗尔塞尔也认为:“能而不予阻止者,有罪”。1913年德多雷卡提出出:在自己能够支配的范围内,存在某种危险状态,并且只有自己才能消除这种危险状态的时候,不管该种危险状态是如何发生的,行为人都有消除这种状态的义务。
我国著名刑法学者马克昌在他著作《犯罪通论》中认为,公共秩序和社会公德应成为不作为犯的作为义务来源。
不道德行为人的法律责任问题,美国学者称其为卑劣的撒马利人(S.)。法国、德国、葡萄牙、奥地利等国都规定了救助义务。德国刑法323条规定不进行救助罪:“意外事故、公共危险或困难发生时,根据行为人当时情况救助有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的,处1年以下自由刑或罚金刑”。 。
1980年美国佛蒙特州制定《帮助临险者责任法》:“当人们知道他人面临严重的人身危险时,而且没有相同地位的人可帮助而不具危险,或没有特定义务人对此负责,此时应给予帮助,除非已有别人给予帮助或关心,否则,处以100美元以下罚款。”
纵观现代各国刑法的发展趋势,不作为犯的作为义务来源在不断扩大。不作为义务的形式论正在向实质论迈进。牧野英一就指出,同作为的违法性一样,不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找,即使依据法令的各条款的解释仍不能判定作为义务的时候,应依据法律全体的精神及至事物的性质来把握。[3]江家义男认为,不真正不作为犯的成立,必须是该不作为同作为产生的法益侵害具有同等的反社会性。[4]
我国学者周光权也认为,“事实上,在司法实践中,已经突破了作为义务的形式四分法约束,而形成了对作为义务的实质解释思路,即从维护社会共同体的内部秩序出发,将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。”
事实上,一种法律的公正,同时也应当具有道德上与政治上的公正性。就刑事立法而言,刑事制裁的范围之界定是否公正,不仅取决于刑法,而且,还在很大程度上取决于道德传统与政治的构造。[5]
不作为犯的作为义务是受时代思想和历史背景所影响的不断变化的相对性概念,在不同的时代和不同的地域,其内容或许是不同的。但是趋势十分明显,就是,道德义务成为不作为犯罪的作为义务渐渐地引起刑法界的重视并在一些国家已纳入实在法的范畴,开始调整人们的行为。法律、法治并不是道德无涉的,相反,有其必然的道德基础。[6]
二、 不作为道德义务的根据
(一)法理根据
正义是首要的美德,正义是分配基本权利、义务和调节相互竞争的要求的原则,是最高的指导理想。正义在一个社会中所扮演的角色就是使这个社会道德化,至少是不违反道德。因此,道德义务通过法律的规定而成为不作为犯的义务来源是普遍社会正义的要求,特别是某些严重危害社会的暴力犯罪,也是秩序价值目标的要求。根据罗尔斯的正义理论,社会基本结构的正义是社会的首要正义,最大的均等自由、正义的不平等主张和公平的机会均等主张表明自由只能为自由的缘故受到限制。
“刑法是通过限制自由的手段来保护自由的,二者之间始终存在一个平衡问题,故刑法的处罚必须合理,否则便与刑法宗旨相矛盾。”[7]自由有积极和消极之分。只有当我们相信他人不会威胁我们的自由,国家只是在特定的、可以预见的、并且是为了我们更大自由的情形下限制我们的自由时,我们才享有充分的自由。法律限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值。道德义务作为不作为犯的义务来源,表面上看来,可能限制了某些人的自由,但是,从正在面临危险的受害者和整个社会秩序来说,对自由的限制是合理的。根据“米尔原则”,社会干预个人自由的唯一目的是自我保护。只有为了阻止对别人和公共利益的伤害,法律对社会成员的限制才是可以证成的,才是合理的。
刑法乃以刑罚作为规范社会共同生活秩序之最后手段。若以刑法之外的法律效果,亦能有效防止不法行为时,则应该避免使用刑罚,惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行为时,始得以刑罚作为该行为的法律效果,此即刑法之最后手段性。[8]当代各国刑法规范的规定不可说不周密,但是暴力犯罪现象有增无减,当然导致的原因很多很复杂,然而不可忽视的一个重要原因就是社会成员对此种犯罪现象的冷漠和无视,实际上是纵容犯罪。为了更有效地防卫社会,保障自由,立法者应该反思这一现象背后的法理,在立法上实现不作为犯作为义务的形式论到实质论的突破,确定在某些符合构成要件的情况下不作为行为的道德义务应当负刑罚责任。
无论是从防卫社会还从保障“危者”人权的角度,刑法规定“见危不救”者的作为道德义务是合法理的,也公平正义的。“见危不救”者个人的“自由”当然在这里不是可以无谓地牺牲,社会和“危者”应该有义务保障他的自由。这样形成的社会关系互动模式,协调了个人和社会及他人的利益矛盾,更好地维护了社会的安定。一定意义上,法律规范始终在推动道德建设的进程。
(二)社会根据
道德义务应成为不作为犯的义务来源,理由在于社会公共秩序和公共道德是防犯社会犯罪的根本前提。
社会公德,即社会的公共道德。道德对人的约束是通过社会的评价、舆论的力量作用于个人内心的道德观念而起作用的,如果一个人的道德观念和社会公德要求的内容相去甚远,格格不入,那么一切通过正当的社会评价和舆论所施加的道德约束对他的行为失去作用。因此,只有使个人的道德观念与社会公德相一致,才有可能使个人的行为既置于法律的约束之下,又置于道德规范的约束之下。而只有当人们普遍接受道德规范的约束的时候,才能形成良好的社会风气。
公共秩序,即社会秩序,具体是指工作、生产、教学科研、生活秩序。公共秩序是人们在社会共同生活中形成的稳定有序的状态。公共秩序的建立是法律长期调整的结果,它需要一切参与者共同遵守相同的行为规则。[9]而公共秩序的遵守极易受到人们的忽视,甚至经常出现“观看”暴力犯罪的怪现象。因此对不遵守道德义务的行为,必须给予适当的教育、,处分,甚至刑罚。
从行为法学的观点来看,对个体行为的控制,一方面需运用合法行为的激励模式,同时,由于存在着违法激励模式与合法行为激励模式的冲突,还必须运用违法行为的惩罚模式,阻却违法激励模式。[10]其中一个重要的阻却即是对不作为道德义务的否定性法律评价,从而形成社会的法律评价标准,法律确认的一定价值标准一旦受到法律的强化,转化为法的精神和理想,它就“可以在一个社会的千百万人之间形成结合纽带和社会团结。[11]
犯罪界定中的社会政治因素。犯罪是由刑法规定的,但在这种规定的背后,潜藏着社会政治对其深刻的影响。从社会学角度分析,社会生产力是制定犯罪的终极标准,社会贯注的发展变化必然引起犯罪界定的变化;而犯罪的确定更是离不开国家的标定,国家刑事政策的变化直接导致犯罪界定的变化。处于转型期的中国,各种犯罪现象十分复杂,防卫社会和保障人权的任务繁重,中国刑法的现代化和国际化要求中国刑事立法确认不作为犯的道德义务,规定“紧急救助”条款。根据马斯洛的人类动机理论,“如果生理需要相对充分地得到了满足,接着就会出现一整套新的需要,我们可以把他们大致归为安全需要,即安全、稳定、依赖、免受恐吓、焦躁和混乱的折磨、对体制、秩序、法律和界限的需要、对于保护者实力的要求等”[12]
从根本了来说,犯罪成因有三大因素:生理、心理和社会因素。然而,最复杂的要数社会因素了。在社会因素中,社会良好道德风尚的形成,有赖于道德认知、道德情感和道德意志的培养。那么如何培养这些道德素养,除了道德说教外,重要的莫过于把社会成员共同认可的道德义务上升为准法律义务。这样做,既可以避免道德义务无限扩大的危险,同时也可以使不道德行为有所顾忌和收敛。
(三)经济根据
根据刑法功利论理论,刑罚的功利根据是社会效益观念的体现,源于社会生存、道德规范、法律规范和经济因素,刑法的功利以预防犯罪为内容,功利对刑罚的总的规定是最大效益性。效益性主要表现为真效性、有利性、节俭性和经济性。真效性是指刑罚的积极效果必须大于消极效果。有利性是指刑法所剥夺的权益的质量必须小于所保护的权益的质和量。节俭性是当预防犯罪的效果相同或相似时,应该选择代价较小的刑罚。经济性是刑罚的运用应考虑经济投入的大小。
刑法限制“见危不救”者自由的充分根据在于,通过对其自由的限制,保障“危者”更大的自由(即生命权利)和社会秩序(即社会自由),因此从经济效益的角度分析,刑法规定作为的道德义务具有效益性。当然在制度设计上,应该针对“见危不救”者可能的损害和伤害,给予一定的保护和保障。
三、 违反道德义务构成不作为犯罪的要件
(一)刑法保护的法益即人身面临着现实的、紧迫的严重的危险。刑法所保护的利益和价值面临的危险必须是现实存在的,而不能是虚拟的;必须是紧迫的,而不能是尚未到来的;必须是对“危者”生命构成严重危胁。
(二)履行保护义务的社会期待性。刑法保护“危者”的同时,也得考虑社会对保护者的合理社会期待性,即社会期待保护者能够合情合理地处理自己面临的保护义务。
(三)行为人不作为对结果的发生具有绝对的支配作用。行为人在面临“危者”遭受暴力危险时,不存在其他的防止危害结果发生的可能。若存在其他的防止危害结果发生的可能的话,则行为人不具有作为义务。也就是说,在当时情况下,只有行为人能够实施保护行为,其他任何人都不具备这个条件,对其他人没有期待可能性。
四、 不作为道德义务的刑法评价
刑法规定不作为道德义务为犯罪,本文是指“见危不救”罪,而不是成立相对作为犯罪人成立的本罪。对不作为道德义务的刑法评价应该坚持正面与负面评价相结合的原则。一方面,对负有作为道德义务的作为,受益人也可以给予适当的补偿,必要的时候,国家也应该成立社会见义勇为奖励基金,并从就业、生活、子女扶养等实在的方面解决“见危救助者”的后顾之忧。另一方面,对不作为道德义务的犯罪人,应该减轻处罚,同时,也不构成故意杀人罪,而是另外成立“见危不救”犯罪。
《民法通则》109条规定“因防止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿”。这虽然是民法对侵权行为人的处罚原则,刑法可以从中得到有益的启示。
此外国外的立法例值得我们去学习。《英国刑法》第62页“容易救助”这样解释道:许多法院处理过“浅水池”案件。任何人在对其没有任何人身危险的情况下,不采取措施救助他人,使他人免于死亡或伤害,都构成犯罪。如果被害人死亡,他并不必须构成杀人罪。
合伙制度的概述
一、合伙的概念
合伙的概念既可以从法律行为的角度给出,也可以从组织形态的角度给出。就法律行为的角度而言,合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议;就组织的角度而言,合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知,无论是从法律行为角度还是从组织形态角度,都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。
我国目前调整合伙的法律规范,一是民法通则中有关个人合伙及法人联营的规定,二是合伙企业法。《中华人民共和国合伙企业法》颁布于1997年2月,2006年8月进行了修改。本章内容主要是依据修订后的合伙企业法而撰写。
合伙企业是指由自然人、法人和其他组织设立的组织体,包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人,前者对合伙企业债务承担无限连带责任,后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
二、合伙的特征
与单个的自然人和公司法人相比,合伙具有以下特征:
(一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础
如果说公司是以公司章程为成立基础,那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则,是公司的“宪法”,具有公开的对外效力,其功能主要是约束作为法人组织的公司本身,而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件,仅具有对内的效力,即只约束合伙人,合伙人之外的人如欲入伙,须经全体合伙人同意,并在合伙协议上签字。所以,合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据,也是合伙得以成立的法律基础,此即合伙的契约性。当然,合伙协议的订立方式既可以是书面协议,也可以是口头协议,但根据合伙企业法的规定,合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议,但事实上存在合伙人之间的权利义务关系,进行了事实上的合伙营业,仍然视为合伙。
(二)合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营
1.出资是合伙人的基本义务,也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同的是,合伙出资的形式丰富多样,比公司灵活,公司股东一般只能以现金、实物、土地使用权和知识产权等四种方式出资,而合伙人除了可以上述四种方式出资外,还可以劳务、技术、管理经验、商誉甚至以不作为的方式出资,只要其他合伙人同意即可。
2.合伙人共同经营是合伙不同于公司的又一特征,公司的股东不一定都参与公司的经营管理,甚至不从事公司的任何营业行为,而合伙人必须共同从事经营活动,以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为,则纵使有某种利益上的关联,也非合伙,如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润,不参与经营,则均非合伙,而是其他法律关系。所以可以说,合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系,合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然,有限合伙企业的情形有所不同,有限合伙人可以不参加合伙企业的营业,不执行合伙事务。
3.合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙,合
伙人的目的都是为了营利,特别是依据合伙企业法成立的合伙企业,属于商事合伙的性质,从事营利性行为,是一种营利性组织。
(三)合伙人共负盈亏,共担风险,对外承担无限连带责任
这也是合伙与公司的主要区别之一。公司股东按其出资比例和所持股份分享公司利润,当公司资不抵债时,股东只以其出资额为限或所持股份为限对公司债务承担责任。合伙人则既可按对合伙的出资比例分享合伙赢利,也可按合伙人约定的其他办法来分配合伙赢利,当合伙财产不足以清偿合伙债务时,合伙人还需以其他个人财产来清偿债务,即承担无限责任,而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务(不管其出资比例如何),即承担连带责任。
合伙是一种古老的商业组织形态。欧洲中世纪,随着商品经济的发展,合伙经营日益普遍,合伙形式也得到了新的突破,合伙的团体性质得到了增强。到了近现代,虽有公司这一萌生于合伙的营利性法人组织的出现,但合伙并未因此退出历史舞台,作为独立的联合经营形式,它在各大陆法系国家民法典中以合伙契约的形式被确立为一种基本民事制度;与此同时,在英美法系国家,合伙的性质得到了进一步的加强。如美国统一合伙法,一方面将合伙作为一种个人联合体,另一方面又使它具有法人的各种基本特征。在现代市场经济条件下,合伙因其聚散灵活的经营形式和较强的应变能力,普遍受到各国法律的重视,已成为现代联合经营所不可缺少的形式之一。
作者:苏佰林