论司法解释

赵 晓 敏

内容提要：在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。在我国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，同时也成为了我国法的重要渊源，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制统一；司法解释不规范及抽象性太强，易容成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。因而提出取消最高人民检察院的司法解释权，由最高人民法院独家行使司法解释权和司法解释判例化的改革构想。

关键词：司法解释 判例化


司法解释是我国法律解释的重要内容，是法律适用者对法律所作的解释。它在法学实践和法学理论发展中发挥着不可低估的作用。但现在司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制的统一；司法解释不规范及抽象性太强，易造成司法解释过乱和越权解释。本文从司法法解释的重要性及如何完善和发展角度，提出改革司法解释的构想。
一、司法解释的内涵
何谓司法解释？翻阅《中国大百科全书•法学卷》第81页，如此表述：“司法解释是指司法机关在具体适用法律过程中对法律规范的内容和含义所作的解答和说明，或者是对法律规范的定义及所使用的概念、术语、定义的进一步说明。”这是目前法学界的通说观点。笔者认为，这种通说观点至少存在以下不足：
1、司法解释的权力来源不明。司法解释的权力来源实质上涉及两个问题：一是司法机关有否司法解释权。二是由谁赋予其司法解释权。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是司法机关进行司法解释的法律依据。而概念未表明司法解释的权力来源。
2、司法解释的对象不明。司法解释的对象并不是法律规范。法律规范是标准的、明确的行为规范，是衡量人们行为合法与违法的尺度，它由严密的假定、制裁、处理三部分构成，其本身是明确的，毋需进一步说明。尽管多数法律规范仅表达了其中的两个因素，但只要法律适用者能从法典中找出法律规范，其本身必然是明确的。如刑法第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这项禁止性法律规范对禁止内容、触犯后果、负何种法律责任的认定，是明确无误、无需说明的。但在司法实践中，如何认定强奸罪的暴力、胁迫和其他手段，办理强奸案件如何分清罪与非罪，此罪与非罪的界限，办案中如何应用此条文中的第二、三款规定，以及怎样认定奸淫幼女罪，都需要司法解释进一步具体说明。因此，司法解释对象实际上是法律条文，而不是概念表述中的“法律规范”。
3、司法解释的含义不明。司法“解释”已不再是“解释”一词的原意，不能把司法解释简单地归结为对法律条文的说明的“文义解释”，还包括解释者根据立法目的及自己对正义价值的认识，对法条内容作进一步修改、完善和补充。这部分司法解释满足了法院实现裁判的基本需要，是立法者与法律适用者的有效粘合剂，在司法实践中发挥着积极的作用，是司法解释最具活力的内容，是司法解释的重要组成部分。而概念对这部分解释予以迥避，实质是回避了法律适用的客观要求。
4、司法解释的效力不明。司法解释属有效解释，具有普遍司法效力，它对案件及其案件当事人具有客观实在的拘束力，对于案件以外的人及其行为和事件有着巨大的影响力。司法解释的普遍司法效力就是司法强制力，而这种强制力与法律效力并无多大区别。因为法律效力即国家强制力，而国家强制力的最终归宿仍是司法强制力。不承认司法解释的普遍司法效力是对现实状况的否认。而概念未提及司法解释的效力。
综观以上四点简要分析后，结合现有司法解释体制，可尝试给司法解释的内涵界定为：司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明。①
二、司法解释的重要性
法律即使再完备，也难以避免“法律漏洞”现象。在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。实际上，由于法律规则乃是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解。而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。更何况成文法本身不是完美无缺的，而总是存在着这样或那样的漏洞，因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。尤其是在司法过程中，更需要对法律规范作出明确的解释，从而正确地适用法律和公正地裁判案件。
在我国，自十一届三中全会以来，我国已初步建立了适应社会主义市场经济需要的立法体系。然而，在这一发展过程中，由于立法不健全及一些基本法律的缺乏，特别是由于立法者一直采用“宜粗不宜细”的原则制订法律，从而使许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法滞后和操作性不强的特点突出，由此给法院适用法律造成了很大的困难。而立法机关因立法任务繁重，很难加强立法解释，面对此种状况，最高人民法院加强了司法的解释工作，并形成了内容极为丰富、涉及面十分广泛的司法解释系统。大量司法解释不仅填补了严重存在的法律漏洞，而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。司法解释在我国整个法律体系的建立和完善过程中发挥了举足轻重的作用。正是有了最高法院的各种司法解释，才使得各级法院依法审判成为可能。②
在我国社会主义立法体系已初步建立，无法可依的状况也初步结束，重要的立法已逐渐完备的情况下，是否还需要继续发挥司法解释的作用？特别是由于司法解释本身也存在着一些内容庞杂，过于抽象以及与立法的界线不明确等问题，是否有必要进一步发展司法解释呢？笔者认为，不仅是在目前，而且在今后立法十分健全的情况下，司法解释仍然具有立法及立法解释不可替代的作用，其原因在于：
第一，司法解释是保障法院严格执法的手段。法律必须通过解释才得以适用，这是成文法所固有的抽象性和一般适用性的特点所决定的。法律所调整的社会关系是发展的，即使在一个静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。客观事物纷繁复杂，再完备的法律也不可能将社会政治生活、经济生活囊括无遗，相对稳定的法律面对千变万化的客观事物，往往显得捉衣襟见肘。法官手捧立法者通过严格程序制定的“莫如一而固”的法律，必然注意到立法时对新生事物的滞后性及社会一般观念、论理标准的变迁，在适用法律时，面对丰富多样的现实生活，有时显得一筹莫展。尤其是现阶段，社会结构和经济结构处于快速变动之中，司法实践中的新情况、新问题层出不穷，原有法律不可能概括许多新的法律关系。全国人大常委会“补充立法”也不可能完全及时地解决这些大量出现的新情况、新问题。因此，掌握第一手情况的最高人民法院应当通过司法解释及时补充、修改和完善法律，从而正确地适用法律。
第二，司法解释是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容。立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。法律控制法官的因素减低意味着各种随机因素对法官的影响加重，判决的公正性难以保障。尤其是在我国现阶段法官素质普遍不高，执法水平较差的情况下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权，无疑更会出现裁判不公的危险。面对此种状况，较为可行的办法是加强司法解释，使法律规则具体、明确，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动的拘束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值。
第三，加强司法解释是法律不断完善的途经。司法解释对法律完善的作用表现在，一方面社会的发展对法律规则的完善所提出的要求，在很大程度上需要透过诉讼活动反映出来，而法律规则只有透过司法活动适用于具体案件才能使其所应具有的价值得以验证，一旦规则与实际需要脱节，立法不可能及时修改，则需要灵活的司法解释弥补法律的缺陷。另一方面，司法解释的运用为法律规则的制订提供了可靠的实证经验。从行之有效的司法解释中所形成的法律规则，必然是在实际运用中行之有效的。多年来，我国司法解释的运用和发展为立法工作提供了极为丰富的经验，我国许多重要的法律如刑法、民法通则、继承法、婚姻法、刑事诉讼法、民事诉讼法等都大量吸收了司法解释的成果。司法解释也为法律规则在实际运用中的合理性提供了足够的信息。大量的司法解释也是我国立法取之不尽的宝贵资源。
三、改革司法解释的构想
现在司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制的统一；司法解释不规范及其具有的一般性和抽象性，易造成司法解释过乱和越权解释。因此，确有必要改革司法解释以适应社会发展的需要。为此，笔者提出以下构想：
（一）、由最高人民法院独家行使司法解释权，取消最高人民检察院的司法解释权。
最高人民检察院与最高人民法院同时行使司法解释权存在诸多问题。
第一，不利于法制的统一。因法律是各阶级、集团利益的妥协产物，最高人民检察院与最高人民法院之间存在集团利益差别，难免各执一词，各行其是，存在互相扯皮现象，从而政出多门，令出多门，造成法律实施的混乱。
第二，存在检察权介入审判权问题。最高人民检察院有时对既与检察工作又与审判工作有关问题进行了独家解释。如1986年12月9日《关于破坏电力设备罪几个问题的批复》，1987年8月30日《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》，1988年3月18日《关于无照施工经营者能否构成重大事故罪主体的批复》，1989年4月3日《关于在押犯能否构成重大责任事故罪的批复》，1990年11月7日发布的《关于联防队员能否构成刑讯逼供罪的犯罪主体的批复》等等，这些司法解释既可认为是检察工作中具体应用法律问题的解释，也可以是审判工作中需要解决的问题。最高人民检察院的上述类似的司法解释，存在检察权介入审判权问题。
第三，缺乏稳固的解释根基。检察机关享有司法解释权植根于什么？首先，如是基于其在刑事诉讼中享有的相应的检察权，那么公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等相应职权是否也应赋予其解释法律的专项权力。公安部1984年11月8日专门发文指出：“根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文为准，公安机关应参照执行……”，公安部的这一文件，已排除了自身司法解释权。其次，检察机关如是基于法律监督权，所谓法律监督权是指对法律的执行和遵守情况的监督，检察机关自己解释法律，自己监督法律，势必使监督流于形式。
第四，无普遍司法效力。法院的司法解释具有普遍司法强制力，而检察机关的司法解释不具有普遍司法效力。如果具有，岂不要求审判机关依侦查、公诉机关的“司法解释”去裁判案件？检察机关司法解释不具有普遍司法效力，就意味着对案件当事人和社会不具有普遍的司法效力。既如此，这种解释有多大存在的必要？
法院独家司法解释有先例可循。从世界各国司法制度看，大多数国家只赋予法院以司法解释权，公诉机关是无司法解释权的。我国在1981年以前，检察机关也无司法解释权。1955年6月全国人大常委会《关于理解法律问题的决议》规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会解释。”《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。”可见，法院独家司法解释，还是有先例和依据的。
（二）、司法解释的判例化
由于我国司法解释并不是法官个人在裁判中就法律的适用所作的解释，特别是由于我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务。因此，我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于，它主要不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。这是使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。③
应当承认，由于我国长期以来立法极不健全，已经出台的法律过于原则，从而造成司法中经常遇到无法可依的状态，而最高人民法院的抽象性的司法解释，对于解决审判实践中无法可依的问题，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，确实发挥了十分重要的作用。然而，随着我国立法工作不断加强，立法体系逐渐建立，尤其是立法逐渐具体且富有针对性，立法解释的功能也会逐渐发挥作用，在此情况下，如果继续采用此种抽象的司法解释方法解释法律，显然是不适当的。其原因在于：
第一，抽象性的司法解释方法出现了与法律规则不一致的现象。如行政诉讼法仅75条，而最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见（试行）》有115条，将某一条规定细化出数条甚至数十条以后，是否完全符合法律条文的本来含义及立法的目的，确实使人感到担忧。
第二，抽象性的司法解释因具有立法的性质，也难免出现越权解释现象。许多有关合同、担保、房地产案件的法律适用所作的抽象性的解释不仅给法院处理案件提供了依据，而且事实上也为交易当事人提供了从事交易的行为规范，它们不仅对司法活动而且对社会经济生活都会发生规范约束的效力，在这一点与立法没有实质性区别。所以这些解释不仅仅具有针对个案而产生的效力，实际上具有一般的行为规则的效力，这显然已超出了司法解释权甚至司法权的行使范围。
第三，抽象性的司法解释虽与十分原则的法律规则相比具有更强的针对性，但由于其并非针对具体个案的法律适用所作的解释，具有一定程度的抽象性，因此在很多情况下也不一定能解决具体案件的法律适用问题。所以，在某一个解释法律文件刚发布不久，便会有法院提出新的问题要求解释，或者就解释法律的文件本身要求最高人民法院作出解释。④这就表明，抽象性的司法解释不一定完全符合司法实践中法律适用的需要。
为适应立法发展的需要，司法解释的形式应当发生变化，笔者认为，司法解释应当向具体化方面发展，司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。因此，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量减少抽象性司法解释的制订，而主要通过对具体案件中涉及的法律适用的解释而确定司法解释的规则，司法解释的判例化具有如下优点：
第一，使司法解释因更为具体、富有针对性、而真正成为“活动中的法”，有效地为各级法院在审判工作中正确适用法律提供指导。在审判实践中，各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示，常常都是与具体案件的汇报结合在一起的，有的虽然在请示报告的标题中注明是法律适用问题，而报告的内容仍然是具体案件。⑤由此表明司法解释在绝大多数情况下不能与具体案件分开，而在判例中作出的解释更符合司法解释的固有性质。
第二，司法解释的判例化可尽量避免司法解释越权现象。如果最高人民法院只是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则是完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中授予最高人民法院解释法律的权限。
第三，司法解释的判例化有利于促进法官素质的提高。在英美法系的判例法中，法官所作的裁判书就是一篇很好的法学著作。司法解释的判例化要求法官制作的裁判文书要更富有说理性，如果某一法官的裁判文书能被作为司法解释，这是作为一名法官最大的荣耀。这就促使法官更深入地研究法律，使法官向专家型、学者型发展。
在我国自最高人民法院于1985年创设《最高人民法院公报》以后，刊登了大量的案例。在公报上所刊登的案例是人民法院经验的总结，按照《最高人民法院公报》编辑部的介绍，公报“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编篡出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”⑥由此可见，最高人民法院事实上已经通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作进行指导，并取得了明显的效果。笔者认为：司法解释向判例化方面发展后，解释法律的判例主要包括以下几类：第一，最高人民法院亲自审判的，涉及法律适用问题的案件；第二，地方各级法院要求最高人民法院就法律适用问题作出答复和解释的案件；第三，最高人民法院认可的涉及法律适用也已由各地法院作出了正确解释的案件。所有涉及司法解释的判例都应当在《最高人民法院公报》上予以公布，并应通过“遵循判例”的原则的建立使其对全国各级法院的审判活动具有约束性。





信义注意义务：词义的曲解

原著 威廉•A•格莱格里 译者 沈芯吉*

Ⅰ摘要
本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念，而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例，这几个判例无视已确立的法律概念，将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。

Ⅱ概述
本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果，或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学，还会威胁到法律推理并使之混乱。
代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务，这是显而易见的。”
法院和评论者们经常提及“信托注意义务”，这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法，《统一合伙法》（1997）以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。
《统一合伙法》（1997）是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定：“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文，因为忠诚义务本身就是信托义务。但是（c）款的语句却是：“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是：法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》（1997）。因此，合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任，即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言，那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。
代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务，已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念，与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的，以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。
将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导，因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实，单纯的‘不称职’是不够的。”
A、 第一部分：马修案
最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生，一名律师；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73，000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59，000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且，房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会（“贷方”）通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3，350英镑来付款项，并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况，但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信，根据他的所知，购房款是由（买方）偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的，并且承认违反了说明中的义务，因为他未能报告买方的协议”。“（贷方）认为被告有行为过失因此违反了合同，被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张，也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是（被告）‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59，000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终，“买方违约，贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53，000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失，理由有三点：违约，过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可，但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称，即使贷方知晓房产的二次抵押，没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务，贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是：虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款，但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决，判决互助会有权获得59，000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。
上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的判决，法院的推理如下：
尽管有弗莱彻•莫顿勋爵在库伯上诉库伯案中［1991］的警告，盲目套用语言公式的行为已严重影响勒这一法律分支。因此，首先我们有必要界定某些术语。“信托义务”这一术语被严格限定于那些受信托人所特有的义务。同时，违反那些义务所导致的法律后果不同于违反了其他义务所导致的后果。如果这一术语的含义不受限的话，那么它就失去了实际应用价值。从此种意义上说，并非受信托人的每一次违约都是违反了信托义务，这是很明显的。我赞同沙新法官在吉雷德特诉克里斯和其公司（1987）案中的评论：
“信托义务”这个词现在被“到处乱仍”，似乎被运用于所有律师、公司董事等违反义务的情形。假如一名律师由于未充分披露的情况下与客户签订合同，这便违反了特殊义务（信托义务）的行为，当然这是明显的。但是如果仅凭他在提供建议时的疏忽便认定他违反了信托义务，那名就是对词义的曲解了。
这些观点在拉•弗雷斯特法官在LAC矿业有限公司诉科罗拉国际能源有限公司案（1989）中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每项因信托事务关系而产生的法律主张都是基于违反信托义务而提出的主张。”
对于受信托人或其他利用其合理的技能和谨慎来履行职责的受信托人，将该词组应用于他们的责任同样是不恰当的。
在有的案件中，某些义务的信托性质产生了特别的法律后果，于是便适用“信托义务”。虽然这种义务是依衡平法而不是普通法确立的，但是这一事实并没有使这种义务成为一种信托义务。普通法与衡平法都确立了“注意义务”，但是他们之间是相互独立且所要求的注意标准并不总是一样的。
法院提到了两个信托义务的特征。首先，信托关系的存在是为了保护面临‘不利或脆弱处境’的人。第二，在信托关系中包含忠诚义务。如果注意义务与忠诚义务在结果上等同了，那么法院在提到信托注意义务时它们就没什么区别了。但是，违反注意义务的后果大不同于违反忠诚义务的后果。在马修案中，后果是近因的抗辩。虽然马修未能通报二次抵押，但是只有在这一行为起到决定性作用时互助会才能获得赔偿。也就是说，如果贷方在知晓有二次抵押的情况下仍会做出同样的决定，那么贷方就不能获得赔偿。但是地区法院的法官认为适用违反信托义务的理论并不需要近因。上诉审理过程中，上诉法院认为适用违反信托的理论时无效的，因为那位律师最多只是有单纯的过失行为。因此，上诉法院不得不考虑这一判决是否站得住脚。上诉法院认定那位律师只是有过失行为，但是有必要先审理以确定被告是否应支付赔付金。基于过失而提出的赔偿主张能否成立必须先“分析被告的过失是否导致了原告签订了合同”。而且，原告还必须指出“哪一部分损失是由被告的过失所导致的”。在确定损害赔偿时法院必须考虑哪一部分损失导致了房产价值的减少。
地区法院的法官认为那位律师已将其自身置于实际的利益冲突中。也许这是他得出结论认定被告违反了信托义务的理由。但是上诉法院并不赞同这一结论。那位律师经双方当事人授权准确地完成了报告。律师有义务通报财产的状况，并确信不存在任何其他借款。如果律师恶意行事或有意隐瞒信息，那么违反信托义务的行为也许会存在。但是法院认为他没有作出其中任一行为。
法院的推理是非常正确的。注意义务与忠诚义务是完全不同的，但注意义务与忠诚义务的混同已经在合众国发生了。最好的事例便是锡德诉提克里克案。
B、 第二部分 特拉华州公司判例法
在锡德案中，特拉华州最高法院抛弃了对注意义务的近因抗辩，无视巴恩斯诉安德鲁一案中确立的传统规则。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原则仍是一条好的法律原则，但是作为一起侵权案件，它不适用于因违反信托义务而产生的权利主张。这种说法是愚蠢的。因违反注意义务产生的权利主张无一例外都是侵权诉讼，且是以过失行为为依据的。因违反注意义务而产生的权利主张永远都不会是因违反信托义务产生的。撰写锡德案判决意见的霍斯法官，混淆了两个差别迥异的概念。在他的判决中毫无合理的依据以支撑他的判决。他的判词指责衡平法院“擅改了特拉华州的经营判断原则中对适当注意的要求”。他在判词中还认为“衡平法院错误地将原则中适当注意的构成要素从属于忠诚义务的构成要素”。很难想象衡平法院是怎样处理其他事情的。因违反注意义务而产生的主张是基于疏忽行为，并且疏忽行为中包括近因这一要素的。如果衡平法院具有预见力，他们只能预计到最高法院会推翻他们的判决。认为衡平法院已将注意义务从属于忠诚义务的观点是毫无说服力的。董事的义务是没有任何优先性的。注意义务既不低于也不高于忠诚义务。注入近因的要求并非是衡平法院的创新。衡平法院只是认为注意义务应以传统的过失行为法为依据。特拉华州最高法院的令人吃惊的创新才是破坏了故意行为与过失行为之间的区别。最高法院的推理只是“烟雾”和“镜子”。它说是“将信托义务的三个方面——善意、忠诚或适当注意有机结合了”。虽然善意是一种信托义务，忠诚是一种信托义务，但是适当注意不是。善意，忠诚，以及适当注意是并行的，而不是结合的，为了证明法院想要得到的结论而滥用语言会损害法院的公信力。特拉华州的法院有权使用任何他们所喜欢的术语，那便是愚蠢了。特拉华最高法院也许可以公布一项有关董事委任的新规则。它可以规定单纯的疏忽行为就是以导致责任产生。结果也许会同样没有混淆产生。锡德案使公司法律更加混乱，当～～～～法官说到：“注意义务与忠诚义务是一位有志于为公司及股东服务的受信托人的传统标志，其中每一项义务都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都负有注意义务和忠诚义务。但是说注意义务与忠诚义务是平等的且具有各自的重要性，这种说法是毫无意义的。也许特拉华最高法院仅仅是提出一种修辞上的论证，而该论证的理论依据是：无论那些同等的义务有多少不同之处上，它们都应被同样的履行。那样也许能解释为什么法院会将注意义务与忠诚义务等同了。还有另外一种解释是特拉华州的公司法律中没有真正的注意义务。特拉华州的判例表明“经营判断原则”是忠诚义务与注意义务产生的前提。
C、第三部分：违反信托义务
克雷姆诉贝斯特这一案例便是有关律师费及信托义务的好例子。贝斯特先生提供了哥伦比亚市联合交通中心以及包括拜伦•克雷姆七名警官的代理律师。
根据克雷姆的陈述，“贝斯特与对方律师讨论每一位与枪击事件有关的警官身份。”贝斯特告诉对方律师其中一名警官没有参与射击，于是这名警官的名字就被对方从草拟的诉状中删除了。贝斯特知道克雷姆没有参与枪击，但是他却没有告知对方律师。克雷姆在他的诉状中坚称贝斯特已经违反了信托义务中的忠实、忠诚、勤勉以及善意的义务。法院将渎职行为的构成要素规定为以下几点：“1、存在着律师与客户的关系；2、有过失行为或违约行为；3、有导致原告损失的起因；4、给原稿造成了损失。”法院认为“律师负有基本的信托义务，其中包括专一的忠诚和保密义务……有一种违反信托义务的行为就是推定欺诈。”于是法院将违反信托义务的构成要件规定为：“1、存在着律师与客户的关系；2、律师未履行信托责任；3、起因；4、给客户造成了损失；5、不存在着其它包含了所提及事实的侵权行为。“法院的推理是：“如果所称的违反义务的行为既可以被认定为违反注意义务也可以认定为违反信托义务。”那么这种主张能够成立的唯一情形便是渎职行为。法院没有进行推理以证明这种区分，也没有依据早期的先例。法院认定克雷姆原稿所称事实，可以导致适用违反信托义务的理论或推定欺诈的理论。法院论述到：“贝斯特只考虑其他当事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此违反了他的信托义务……”由于该判例采纳了违反信托义务的理论，因此便显得重要了。但是，法院的判决仅仅是一种意见，因为克雷姆没有在诉讼时效内提起诉讼。法院对违反信托义务和推定欺诈的讨论似乎意味着两种理论实质上是一致的。与其他代理人一样，律师的确对他的当事人负有披露义务。因此，如果律师没有将重要事实披露于当事人，那么他就构成欺诈。他的欺诈在于他没有披露事务的真实状况。克雷姆提出：“当一名律师在代表当事人的利益时有故意的渎职行为，那么当事人就可耆宿他违反信托义务或有推定欺诈行为。”奇怪的是，法院并不同意这种说法。法院否定了如下引用的论断，“在证明律师违反信托义务或推定欺诈行为时并不需要有关意图的证据。”费克斯诉费克斯案对证明推定欺诈所需的证据做了更完整的解释“只需证明欺诈行为存在”。欺诈行为是很难证明的，因为相关的思想状态是内在的。我们有必要用推定欺诈理论来保护处于信托关系中的主体。推定欺诈理论是一项古老的原则。实际上，主观故意被推定存在，因为律师处于主导地位。
因此，法律是有远见的，不仅只保护所有处于困境中的当事人的交易，还会宣告当事人之间的交易无效，尽管这些交易在他人看来是毫无争议的。
许多判例都论述了过失的概念以及违反信托义务。但是，法院的推理却是混乱和互相抵触的。大部分法院对忠诚义务的概念很难把握，因为许多已决判例是争对过失行为的。邓肯教授意识到法院这方面的努力还不够，于是她提出了一种解决问题的方法，以使各法院一致对待同一问题。那也许会比当前各州的立法还先进，但是本文作者还是倾向于扩大“违反信托义务”理论的适用范围。本文的目的不是为了确定具体的适用范围以及对于违反信托义务的具体救济，而是为了明确违反信托义务的理论（忠诚义务）与单纯的过失行为是大不相同的。太多的法院仅是强调原告是在试图用一个不同的名称，因为过失行为的理论行不通。许多判决都简单地将违反忠诚义务的行为等同于违反注意义务。而其它的法院则虽然表面上似乎承认违反忠诚义务的行为不同于违反注意义务，但是又说只要原告以忠诚义务的语句起诉并避免注意义务情况下的一些后果，法院就将忠诚义务的事项视为注意义务事项的“复制品”。虽然事实上诉状中的事项也许看似相同，但是这并不意味着它们是复制品。
加利福尼亚州最高法院认为“如果一名客户对律师的渎职行为并不知情，那么这一事实便说明在许多情况下受信托人违反了第二种信托义务，即没有将重要事实告知客户”。
那种认为同时主张过失行为与违反忠诚义务仅仅是重复行为的观点并不具有说服力，因为故意行为受到的惩罚远比单纯过失行为的要严重得多。由于律师是代理人，所以他们应负有一切代理人所应有的义务。一名代理人总是对他的本人同时负有注意义务与忠诚义务。毫无疑问的是，纪律规则在个案中的运用也许会改变普通法的结论。许多法院已规定纪律规则可以用做证据以证明渎职行为。这似乎是个合理的结论。但是如果说纪律规范改变了有关代理的普通法律，这种说法是不具有说服力的。州律师协会有权对纪律上的过失行为和不忠诚的律师采取措施。但是受害的客户仍有权起诉他的律师要求赔偿损失，而不论州律师协会采取什么措施。起诉律师的最常用依据是合同理论，注意义务理论（过失行为）以及违反信托义务的理论（忠诚义务）。
在被告为律师的诉讼中出现的法律问题有：对只对专家证词的要求，以及诉讼的构成要件，比如，近因的要求，损害的性质，是补偿性的还是惩罚性的。代理法允许本人起诉他的代理人获得任何赔偿，一些法院依据这一原则给予原告广泛救济。代理法允许没收不忠诚的代理人的代理费。
威廉•登沃律师同时担任着某避税公司的发起人和投资者的代理人。最后，投资者对登沃提起了集团诉讼。投资者同时提出了基于过失和违反信托义务的主张。初审法院认为在法律上发起人与投资者之间存在利益冲突。法官认定登沃没有将该利益冲突告知投资者便构成了违反信托义务。登沃曾与发起人讨论过他潜在的利益冲突，但是却没有与投资者讨论过。法院最后判令登沃将投资者已支付的代理费用全部如数退还。
法院认为在法律上登沃违反了他的忠诚义务。登沃已向他的发起人客户说明了利益冲突，但是没有向投资客户做同样的说明。
登沃提出法院的判决是错误的，因为它没有证明存在近因。华盛顿州最高法院驳回了他的抗辩，理由是近因只适用于渎职案件。法院论述到：“违反道德规范会导致拒付或退还代理费，这一普遍原则已得到广泛认同。”“退还代理费是一种规制特定违反职业责任以及防止将来出现类似行为的合理方法。”
法院的论证是正确的。违反信托义务或对客户不忠诚是一种与单纯的渎职行为大不相同的行为。渎职意味着过失行为而不是故意行为。疏忽是一种略轻于故意行为的过错。登沃的行为违反了他的忠诚义务。他为一类客户谋利而损害另一类客户。他向发起人披露了他的利益冲突但却没有向投资者披露。这些决定都不是无意的。初审法院知道渎职行为与违反信托义务的区别。
在史密斯诉米哈费案中，原告W•迪恩•史密斯以渎职为由起诉他的律师。原告赢得了陪审团裁决，虽然初审法院不支持他要求退还律师费的请求。史密斯与他的伙伴终止了一项业务关系。他们亲自向各债权人签订了保证。史密斯以及他的伙伴聘请了约翰•R•米哈费以及马丁和米哈费有限责任公司代理他们处理业务关系存续期间的事务。史密斯证实了他曾告知米哈费。他已以个人身份用特快信件向以往的债权人发出了撤销通知书。他然后问米哈费是否一定要用证明信件。米哈费说不必了，因为“通知就只是通知”。米哈费忘了自己给过史密斯那样的建议。史密斯的前合作伙伴不能支付某些经营债务并且申请破产。史密斯聘请了另一位律师为其辩护以对抗债权人的主张，但是他没有任何证据证明他曾发出过通知。史密斯满足债权人的要求后以渎职为由起诉米哈费以及他的律师事务所。初审法院就过失行为的问题做出直接裁定，并认定史密斯与债权人的和解符合当时的情形。上诉法院所面对的主要问题是原告是否有权要求返还律师费。根据科多拉多州的法律，如果诉讼是因受信托人违反信托义务而提起的，那名要求返还律师费的请求是正当的。
科多拉多州上诉法院正确地分析了这一问题。法院承认律师－客户的关系涉及到信托关系。法院否认渎职诉讼中每个原告都有权要求返还律师费。法院论述到：“因律师的不当行为而遭受损失的客户有三个不同的诉因，而渎职便是这三个诉因的概括。”法院列出三种诉因：（1）违反合同；（2）违反信托关系；（3）过失行为。法院对违反忠诚义务的行为与单纯的过失行为谨慎地区分：“基于过失行为的渎职诉讼涉及到违反注意义务，而基于违反信托义务的渎职诉讼涉及到违反行为标准。”法院引用了一段文字来说明这区别。法院的分析师相当正确的，但是词组“行为标准”就有点含义不明了。根据案情，法院实际上是在说“忠诚义务”而不是“行为标准”。法院的区别行为明显是建立在单纯的过失行为与故意行为的区别之上。法院指出米哈费的行为仅是过失行为，也就是没有建议适当的通知方式，同时，也没有证据证明有违反行为标准，“比如不可分的忠诚义务或信托义务……”。
以律师为被告基于违反忠诚义务的诉讼也可以不要求存在近因，如果原告仅要求返还律师费。在亨德利诉皮能德案中三名客户诉讼前任代理律师及律师事务所要求获得惩罚性赔偿，补偿性赔偿以及返还律师费用。原告的主张是基于违反信托义务，于是他们要求赔偿性和惩罚性赔偿。地区法院判决支持原告有关惩罚性赔偿的请求。亨德利一家提起上诉。上诉审理中，上诉法院支持了地区法院有关惩罚性赔偿的判决。标准是“欺诈、恶意、随意漠视客户权利”。亨德利一家提出的事实还远达不到这个标准。至于信托义务的问题，上诉法院认定皮能德已违反他的忠诚义务。亨德利一家有5个成员，他母亲、他儿子、女儿、以及女儿的幼儿。皮能德充当着有利益冲突的当事人的代理人，这是个困难的位置。母亲想在土地上建房子。儿子和女儿想保护土地上的树，而孙儿在土地的长期价值最大化上有着利益。皮能德从未与亨德利一家商议过这些冲突。法院认为这一证据是以提交给陪审团。法院同意亨德利一家的看法，认为他们只需证明皮能德已经违反了忠诚义务。亨德利一家无需证明近因。只有亨德利一家要求补偿性赔偿时，才须证明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。须重点注意的是法院认为律师也是代理人，因此可以适用代理法。法院给出了几个理由来说明为什么要区别补偿性赔偿与没收律师费。首先，没收律师费可以预防律师的不当行为。第二，它确保受信托人不能从不忠诚的行为中获利。第三，所提供的代理服务已贬值。
D、 有关“重复”的问题
在雷斯杜新信托公司诉赫兰和耐特律师事务所案，雷斯杜新信托公司基于两个不同的诉讼理由起诉赫兰和耐特律师事务所。诉讼理由一是过失渎职行为，诉讼理由二是违反信托。雷斯杜新信托公司声称赫兰和耐特律师事务所在从事代理业务时既不称职又不忠诚。信托公司声称赫兰和耐特律师事务所错误解释了担保协议，高估了财产价值，而且还未发现担保协议中的保罗先生的个人债务。大卫•保罗是首要的股东以及赛崔斯特公司所接收的公司的董事会主席。诉讼理由二因此基于注意义务的理论。诉讼理由二指出，赫兰和耐特律师事务所损害赛崔斯特的利益而满足了保罗的利益，因此违反了他对赛崔斯特公司负有的忠诚义务。赫兰和耐特律师事务所请求驳回对方的诉讼请求二，理由是它是诉讼理由一的重复。赫兰和耐特律师事务所所依据的理论是：以律师为被告的唯一诉因是渎职，并且这种诉讼包含了违反信托义务。法院不同意这种说法并引用了一段文字来说明违反信托义务的行为虽然区别并独立于职业过失行为，但仍然是渎职行为。法院于是引用了马丁案。在这个案件中，原告声称律师没有披露他们所注意到的重要信息，因此违反了信托义务。马丁案的判决允许原告以两种渎职理论提起诉讼：违反注意义务，以及违反信托义务。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了马丁案，并认定两个诉讼理由互相并不重复，“而且，这两个诉讼理由代表着两种可选的不同渎职诉讼请求依据……”。
对于可选择的请求，法院判词中的语言是混乱的。可以肯定的是一个律师事务所有可能同时违反注意义务与忠诚义务、根据本案的案情，赫兰和耐特律师事务所也许可能仅仅是因为不称职而错误解释了担保协议。或者并非是不能发现保罗的个人债务，而是律师事务所有意做的决定，目的是为了损害赛崔斯特的利益而满足保罗的利益。如果是这种情况，那么法院就是正确的；因为不是这种选择便就是另一种选择，因此选择诉讼理由应得到允许。
但是，如果赫兰和耐特律师事务所仅仅是疏忽，并且导致未能发现担保的原因仅仅是不称职，那么该如何呢？那种行为应该是违反注意义务。假如一段时间之后赫兰和耐特律师事务所知道了他的过失，如果律师事务所决定不通知赛崔斯特的特别委员会，那么这种决定就是违反了忠诚义务。在这种情况下，法院的判决没有告诉我们任何东西。此时雷斯杜新信托公司还有两个诉因吗？当然有。这些诉因实质上是一样的吗？它们不应被如此看待了，因为有两种不同的行为，并且过失行为远远不同于故意行为。不忠诚行为应受到比单纯的不称职更严厉的处罚。
E、 近因和渎职
有些法院认为渎职包括过失行为以及违反信托义务（忠诚义务），但是这一定义所带来的问题就是紧接着将注意义务案件与忠诚义务案件等同对待了。是否过失行为和不忠诚行为的构成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一个过失行为法的概念，应是违反注意义务的构成要素。而在违反忠诚义务的案件中则不需要近因。基尔帕特里克诉威利便是讨论这一问题的判例。
基尔帕特里克案中的原告是一普通合伙企业西山电视公司的合伙人。他们成立该合伙企业的目的是为了从一家新的高频信号传输电视台获得FCC许可。西山电视公司排在四名候选者之后。西山电视公司最终决定买下他的四家竞争者。1986年初，被告律师事务所担任另一家客户北极星通讯公司的代理人新电视许可的事务。北极星通讯公司系全美保险公司所有。根据原告的主张，被告之所以选择为北极星通讯公司做代理是因为它是相对赢利较多的客户。律师事务所曾试图从西山电视公司那里得到允许，但是未果。其中一个合伙人拒绝了而另外两个合伙人从未与律师事务所没有接触过。律师事务所代表原告就某个融资方案与他人谈判。当两个合伙人成立了一个有限合伙企业时，那个律所也同时充当着西山电视公司和北极星通讯公司的代理人。
最终原告以违反信托义务为由起诉被告。初审法院做出了一个部分直接裁决理由是原告不能证明被告的违反信托义务直接导致了原告的损害产生。而上诉法院推翻了这一裁决，因为原告有足够的证据提交给陪审团。上诉法院认为渎职行为的诉因的构成要求同样与诉因是否基于合同、违反信托义务或过失无关。依据密邦克、提威德、哈德勒和麦考依诉布恩案，原告提出应适用准诉因原则。上诉法院驳回了这种请求，原因就是原告不能证明准诉因（实质要素标准）不同于犹他州已确立的诉因构成要求。此外，上诉法院还引用了某著述中的一段文字，这段文字论述到，“与注意义务案件一样，近因标准也应适用于违反信托义务的案件。”在密邦克案中法院依据的是一个代理判例中的推理。在ABKCO音乐公司诉快歌音乐公司案涉及这么一种情况：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益为代价而为自己谋利。这位代理辩称违反信托义务须有近因。法院驳回了这一抗辩。法院论述到：“对违反信托义务的行为提起诉讼是一项预防性原则旨在排除违反的一切动力——不仅是补偿违约所造成的损失。”